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LA CONSTITUCIÓN MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO EST¡ SUJETA AL IMPUESTO SOBRE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS EN SU MODALIDAD GRADUAL DE DOCUMENTOS NOTARIALES
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 16 de marzo de 2006. La cuestión que se plantea es la de determinar si queda sujeto o no a gravamen por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en su modalidad gradual de documentos notariales.
Para resolver esta cuestión, el Tribunal se apoya en el contenido de las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1998 y 23 de octubre de 2000. En las mismas se expone que en el ordenamiento tributario los préstamos hipotecarios siempre han recibido un tratamiento unitario en el sentido de que se han concebido siempre como un solo y único hecho imponible, que primero basculó sobre el derecho real de hipoteca y, después, como un préstamo.
En consecuencia, si el préstamo hipotecario está sujeto, aunque exento, en el IVA, no estará sujeto, como tal, en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de «transmisiones onerosas´´. Por eso, puesto que la constitución del derecho de hipoteca en garantía de un préstamo no ha sido declarado exento, las primeras copias de las escrituras públicas de concesión de préstamos hipotecarios estarán sujetas a la cuota gradual del gravamen de Actos Jurídicos Documentados.
www.bdiinmueble.es marginal nº 263897
NOTA DE ENCARGO EN EXCLUSIVA: EL PACTO DE DURACIÓN INDEFINIDA DEBE TENERSE POR NO PUESTO. FIRMAR UN ENCARGO DE VENTA EN EXCLUSIVA NO SUPONE LA RENUNCIA A LA DISPOSICIÓN DE LA VIVIENDA. EL PACTAR EL ENCARGO EN EXCLUSIVA NO SUPONE M¡S QUE, LOS DUEÑOS DEL INMUEBLE SE COMPROMETEN A NO UTILIZAR LOS SERVICIOS DE OTRO MEDIADOR
Sentencia de la Audiencia Provincial de ¡vila de 6 de octubre de 2006.- En Agosto de 2003 se suscribe un contrato de encargo de venta en exclusiva, en el que autorizaban a XXX la gestión de la venta con carácter de exclusiva del piso sito en ——–, y si la venta se realizaba, tanto en documento público como privado, o se firmase contrato de arras o señal durante el período de duración de la exclusiva, los propietarios abonarían la cantidad de 0000000 euros a XXX.
Se repite en el contrato que esa nota de encargo tenía carácter de exclusiva, y su duración sería de tres meses prorrogables por idénticos períodos, siempre que cualquiera de las partes no resolviera el contrato con un mínimo de 15 días de antelación.
A través de una nota simple informativa registral, emitida por el Registro de la Propiedad se conoció que los propietarios de la vivienda, cuyo encargo de venta se había encomendado, se había vendido en Febrero de 2004 en escritura por lo que XXX reclama los honorarios pactados por el encargo de venta en exclusiva suscrito entre ambas partes.
El convenio suscrito entre las partes hay que situarlo dentro de los pactos o contratos que la doctrina llama de mediación o corretaje, en el que una de las partes, (el mediador, en este caso XXX) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato (en este caso de compraventa), entre la otra parte (los dueños del inmueble) y un tercero, que habrá de buscar al efecto.
La finalidad del contrato de mediación es, por tanto, la de poner en relación entre sí a las partes que han de suscribir un contrato Es un contrato mercantil, en el que el mediador, normalmente no se compromete u obliga a conseguir un resultado, sino a desplegar una actividad en la búsqueda de posibles contratantes.
Es un contrato innominado, sui generis, de los denominados «facio ut des», principal, consensual y bilateral. Es bilateral porque, por una parte, si el mediador cumple el encargo, el comitente está obligado a pagar la remuneración pactada, en el caso de que sea probada la mediación. Pero el mediador queda también obligado a desplegar la actividad y diligencia normal en el ejercicio de la mediación.
La primera cuestión que se plantea es, si el hecho de suscribir un contrato de mediación, es decir, encargo de venta en exclusiva, supone que los dueños del inmueble se vean privados de la facultad de vender su vivienda sin contar con la empresa que se comprometió a la mediación.
Entiende la resolución que una de las facultades del dominio, es que el propietario puede disponer de la cosa, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes. El suscribir un encargo de venta en exclusiva no supone la derogación de esa facultad dominical.
Solamente el propietario se obliga a pagar un porcentaje del precio de la venta al mediador que puso en contacto a los vendedores y al comprador, que ofertó un precio para perfeccionar la venta.
El pactar el encargo en exclusiva no supone más que, los dueños del inmueble se comprometen a no utilizar los servicios de otro mediador. Que la gestión que implica la mediación no se cederá a terceros, a menos de haber dejado sin efecto el primitivo contrato.
Tampoco esta pactado en el encargo de gestión de venta en exclusiva que los entonces dueños de la vivienda, se hubieran comprometido a no venderla mientras estuviera vigente el contrato.
Del propio contenido del contrato, a lo único que se comprometieron es a autorizar a XXX para la gestión de la venta con carácter de exclusiva (se entiende de la inmobiliaria como gestora), pero ellos no renunciaban a su facultad de disponer.
El segundo motivo de controversia es la duración de la exclusiva: el encargo de venta en exclusiva se pacta que su duración será de 3 meses, lo cual es razonable para poder realizar gestiones de mediación en una empresa que se dedica precisamente a ese menester. Pero luego se indica que esos tres meses serán prorrogables por idénticos periodos, siempre que cualquiera de las partes no resuelva el encargo con un mínimo de 15 días de antelación; lo cual plantea el problema de si el contrato puede quedar en vigor indefinidamente si cualquiera de las partes no lo denuncia con una antelación de 15 días.
Sin embargo, la Jurisprudencia entiende que el pacto de duración indefinida ha de tenerse por no puesto. No se puede pactar que, estando vigente el contrato, en cualquier caso, el propietario del inmueble, si lo vende, está obligado a pagar el precio del corretaje pactado, por no haberse denunciado el contrato previamente. La inseguridad no devendría para la empresa mediadora, sino para los comitentes que encargaron la gestión de venta.
En el presente caso, los propietarios vendieron su vivienda después de los tres meses iniciales que habían pactado, lo cual ya no les impedía vender su vivienda en el futuro a quien ellos estimaran conveniente, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, vendieron a un precio más bajo que el que encomendaron en la gestión de venta, sin que la mediadora hubiera aportado comprador alguno que ofertara un precio superior.
www.bdiinmueble.es marginal nº .286051
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS: EL CIERRE DEL BALCÓN-TERRAZA OCASIONANDO EL CAMBIO ESTÉTICO, ES ILEGAL POR IMPLICAR ALTERACIÓN DE UN ELEMENTO COMÚN, SIN CONSENTIMIENTO DEL RESTO DE PROPIETARIOS
Sentencia de la AP de Córdoba de 25 de abril de 2006. En una comunidad de propiedad horizontal, dos de los propietarios realiza una serie de obras en la fachada que implican el cerramiento de las mismas mediante una estructura de cristal y aluminio. Los afectados consideran que su actuación es lícita ya que en la misma manzana del edificio en cuestión, se han producido actuaciones similares.
La exigencia de respeto a la fachada aparece plenamente acentuada en la reforma del artículo 396 del Código Civil llevada a cabo por la Ley 8/1999 de 6 de abril , que reformó a su vez la Ley de Propiedad Horizontal, ya que al definir los elementos comunes del edificio cuyos pisos pertenecen a distintos propietarios, detalla: «la fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores».
Partiendo de ello, y relacionándolo con el contenido del art. 7 de la L.P.H, se debe concluir que este precepto no solo prohíbe al propietario la realización en su propio piso o local de obras que menoscaben o alteren la seguridad del edificio y su estructura general, sino también la realización de obras que alteren su configuración o estado exterior, en definitiva, su armonía estética.
La circunstancia de que el edificio forme parte de un conjunto urbanístico edificado sobre una manzana integrada por edificios de características semejantes, en algunos de los cuales son actualmente de apreciar algunos cierres parecidos a los aquí cuestionados, no cambia el sentido de la resolución ya que, cada uno de los edificios, que integra la referida manzana, constituye una comunidad de propietarios independiente; y sobre dicha base mal puede concebirse que la existencia de esos otros cierres en distintos edificios constituya acto propio vinculante para la comunidad afectada.
Pues bien, si sobre dicha base normativa se proyecta la realidad de la innovación realizada, consistente en el cierre del balcón-terraza abierto en una fachada exterior del inmueble por medio de una estructura de cristal y aluminio, la consecuencia, ante el innegable cambio estético producido, la ausencia de un consentimiento expreso, e incluso tácito, del resto de los copropietarios y en estricta puridad normativa, debe de ser la de considerar ilegal la alteración producida en el citado elemento común del edificio y, por ende, la estimación de la pretensión de retirada de los cerramientos deducida por la comunidad.
La normativa vigente sobre propiedad horizontal no solo prohíbe al propietario la realización en su propio piso o local de obras que menoscaben o alteren la seguridad del edificio y su estructura general, sino también la realización de obras que alteren su configuración o estado exterior. La innovación realizada sin consentimiento expreso, e incluso tácito, del resto de los copropietarios, del cierre del balcón-terraza ocasionando el cambio estético, por lo que se considera ilegal la alteración producida en el citado elemento común.
www.bdiinmueble.es marginal nº 286089
RESPONSABILIDAD DE APAREJADOR: AL APAREJADOR CORRESPONDE LA DIRECCIÓN DE OBRA, ES QUIEN CERTIFICA, REALIZA MEDICIONES Y SUPERVISA LA CONSTRUCCIÓN Y EL CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DEL TÉCNICO POR LO QUE DEBIÓ DARSE CUENTA DE LOS DAÑOS ORIGINADOS EN LA FINCA CONTIGUA.
Sentencia AP de Córdoba de 3 de abril de 2006. Como consecuencia de unas obras realizadas en un solar contiguo se producen una serie de daños en el edificio colindante que implican la declaración de ruina del mismo. Se reclama a la promotora y al aparejador la responsabilidad por los daños causados.
El promotor considera que su función se limitaba a ejecutar las órdenes de los técnicos. En este caso, la resolución considera que la actuación del promotor se aproxima más a la figura del promotor- constructor, que a la de un promotor puro, como lo acredita el hecho de firmar y autorizar los partes de obra; de lo cual se deduce su responsabilidad.
Mientras que al aparejador es a quien corresponde la dirección de obra, quien certifica, realiza mediciones y supervisa la construcción y el cumplimiento de las ordenes del técnico, resultando responsable, conforme al art. 1902 al haber incurrido en negligencia, porque debió darse cuenta que las excavaciones para la cimentación del edificio estaban causando daños en la casa del actor…».
En este caso concreto destaca la intima relación entre las obras de cimentación y los daños producidos en la casa contigua, la cual por ser de cierta antigÁ¸edad pudo ofrecer elementos para los técnicos en el sentido de adoptar especiales cuidados los cuales no ofrecen especial dificultad.
La responsabilidad del Aparejador es clara y patente porque es a quien corresponde la dirección de obra, quien certifica, realiza mediciones y supervisa la construcción y el cumplimiento de las ordenes del técnico, es igualmente responsable al haber incurrido en negligencia, porque debió darse cuenta que las excavaciones para la cimentación del edificio estaban causando daños en la casa contigua.
www.bdiinmueble.es marginal nº 286477
LAS CL¡USULA QUE IMPONEN A UNA DE LAS PARTES UNA OBLIGACIÓN ECONÓMICA TOTALMENTE DESPROPORCIONADA A LA CONTRAPRESTACIÓN OFRECIDA POR LA OTRA DE CONSIDERA COMO CL¡USULA ABUSIVA.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 3 de abril de 2006 Una inmobiliaria firma con el propietario de una vivienda un contrato de mediación. Finalmente, por falta de confianza entre ambas partes la venta no se lleva a cabo y el vendedor decide realizar la venta a través de otra agencia ya que ha perdido la confianza con la primera. La inmobiliaria le reclama una indemnización por incumplimiento de una de las cláusulas del contrato firmado.
La resolución considera que la cláusula es abusiva y se debe tener por no puesta. Dice el redactado completo y literal de la cláusula que se pretende hacer valer, «si directa o indirectamente esta finca fuese adquirida por cualquier persona o entidad a la que V V S.L. hubiese facilitado información, enseñado o presentado al vendedor este estaría obligado a abonar en concepto de comisión a la entidad mandataria la misma cantidad que se ha señalizado en concepto de honorarios, aunque se hubiese realizado la transacción habiendo vencido la vigencia de este documento».
Aunque la empresa afirma que la cláusula en cuestión fue negociada individualmente, basta examinar el documento firmado entre las partes para ver que se trata de un modelo de contrato-tipo que la inmobiliaria tiene previamente redactado con inclusión de la referida cláusula y que presenta a la firma de su cliente tras limitarse a rellenar los espacios en blanco y punteados, exclusivamente referidos a la identificación personal, al inmueble objeto de mediación, precio y honorarios a percibir.
Esta cláusula claramente impone a una de las partes (el vendedor) una obligación económica totalmente desproporcionada a la contraprestación ofrecida por la otra, concretamente, la obliga a pagar como comisión la misma cantidad que se señala en concepto de honorarios (6010 Euros) y ello a pesar de que la mediación convenida no tenía el carácter de «exclusiva», es decir, el vendedor gozaba de libertad para encomendar dicho encargo a otras inmobiliarias como así hizo, y lo que es más trascendente, aunque la transacción inmobiliaria no llegara a perfeccionarse por dicha mandataria bastando simplemente con haber realizado una simples gestiones (informar o enseñar el piso o presentar al comprador).
Este pago además vincula de forma casi automática e incondicional a la simple realización de tales gestiones, sin ninguna consideración a la eventual participación o conducta que pudiera haber mantenido el vendedor, bien porque se aprovecharía fraudulentamente de aquellas gestiones, bien porque tratara de burlar en su beneficio, el derecho al cobro de los honorarios de la inmobiliaria.
Pero es que además nada se le puede reprochar a este respecto al vendedor pues fue totalmente ajeno al hecho de que la compradora de la vivienda tomara la decisión, ante la perdida de confianza con la inmobiliaria actora, de acudir a otra inmobiliaria con la que finalmente se llevó a cabo la mediación y quedó cerrada la operación de venta por el mismo precio y por la misma comisión que habían sido fijados en el contrato suscrito entre actora y demandado.
www.bdiinmueble.es marginal nº 279308
EL HECHO DE QUE UN EMPLEADO DE FINCA URBANA SE HUBIERA APROPIADO DE LA CARTERA DE UNA DE LAS VECINAS DEL INMUEBLE SUPONE UNA VIOLACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL QUE PUEDE SUPONER EL DESPIDO DISCIPLINARIO.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 28 de junio de 2006. En el supuesto planteado ha quedado probado que el empleado de fincas urbanas de una determinada comunidad se apropió de la cartera de una de las vecinas del inmueble que había sido extraviada en el patio de la urbanización conteniendo 350 euros y diversa documentación personal. Además, por estos mismos hechos, este empleado de finca urbana había sido condenado por la jurisdicción penal como autor de una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del Código Penal.
La Sala considera que a este supuesto de hecho se le podía aplicar el contenido del artículo 43 del Convenio Colectivo del Sector de «Empleados de Fincas Urbanas de Cantabria´´ para los años 2004, 2005 y 2006 que, en relación con el artículo 54.2.d) de la Ley del estatuto de los Trabajadores califica como infracción muy grave, sancionable con despido, el fraude, robo o hurto o la retención de los objetos entregados a la custodia del trabajador.
Así, siguiendo el contenido de la STS de 21 de mayo de 1990, la buena fe contractual se configura como «la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución, y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena, excluyente del engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual´´.
Partiendo de la definición de buena fe contractual, la Sala concluye que en la conducta del empleado concurren el engaño, el lucro ilícito y un perjuicio para uno de los propietarios y para la misma comunidad, tanto para la disposición del dinero y de la cartera como por generar una quiebra en la confianza de los miembros de la Comunidad en el encargado de la conserjería.
www.bdiinmueble.es marginal nº 274369
DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS. LA DEDUCCIÓN DE LOS INTERESES SATISFECHOS A TERCEROS EXIGE LA PRUEBA DE LA EFECTIVIDAD DEL GASTO INCURRIDO POR EL ARRENDADOR QUE SE PRETENDE DEDUCIR.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 2 de junio de 2006. En el supuesto planteado se debe decidir sobre la posibilidad de que el propietario de la nave industrial que se encuentra arrendada pueda deducirse el importe que afirma ha sido satisfecho a título de intereses.
El artículo 21.1 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establece que: «Para la determinación del rendimiento neto, se deducirán de los rendimientos íntegros los gastos siguientes: a) Todos los gastos necesarios para la obtención de los rendimientos. La deducción de los intereses de los capitales ajenos invertidos en la adquisición o mejora de los bienes, derechos o facultados de uso o disfrute de los que procedan los rendimientos, y demás gastos de financiación, no podrá exceder de la cuantía de los rendimientos íntegros obtenidos´´.
Tanto los órganos de gestión como la propia Sala rechazan la posibilidad de deducir tales intereses ya que no está acreditado el concepto y el pago que justifica la retención practicada por el arrendador. Concretamente, no está acreditado y no se ha justificado en la forma legalmente prevista en el artículo 8.2.b) del Real Decreto 2402/1985 sobre la obligación de expedir factura aplicable a la fecha de los hechos, que establece:
«2. Cuando los gastos imputados o las deducciones practicadas sean consecuencia de una entrega o servicio independiente realizado por quien no sea empresario o profesional establecido en España, el destinatario de la operación deberá justificar aquéllas del siguiente modo:
(´´) b) Si el destinatario es empresario o profesional, mediante documento público o privado, si se trata de la adquisición de bienes inmuebles, y mediante una factura extendida por aquél al efecto en los demás casos. Esta factura deberá ir firmada por el transmitente o prestador del bien o servicio y contendrá los datos a que se refiere el apartado primero del art.3 de este Real decreto, aludiendo a la contraprestación satisfecha´´.
Tales requisitos son especialmente exigibles en supuestos como el presente en el que se produce un supuesto de autocontratación, por tratarse de operaciones vinculadas al cumplimiento de los requisitos legales, de cara al que no se pueden oponer frente a terceros, los efectos de las mismas, para evitar simulaciones y actuaciones fraudulentas.
En consecuencia, no existe el documento que justifique el derecho a deducir las cantidades que se dicen pagadas por intereses.
www.bdiinmueble.es marginal nº 274848
PARA BENEFICIARSE DE LA DEDUCCIÓN POR ADQUISICIÓN DE VIVIENDA HABITUAL ES NECESARIO QUE SE PRUEBE EL DESTINO DEL PRÉSTAMO RECIBIDO DE UN FAMILIAR.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de junio de 2006. La contribuyente adquirió con fecha 4 de noviembre de 1995 una vivienda tipo duplex en un conjunto urbanístico por un importe de 18.000.000 de pesetas. En la escritura de adquisición de la vivienda la parte vendedora declara ya tener recibido de la parte compradora el precio estipulado con anterioridad a la misma. Con posterioridad, el 27 de noviembre de 1995, la entidad financiera Banesto concede a la contribuyente un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 10.000.000 de pesetas. En la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria se indica que el destino del préstamo es adquirir la finca para destinarla a vivienda habitual.
Los órganos de gestión no admiten la deducción de los pagos derivados del pago de intereses y amortización del capital del préstamo con garantía hipotecaria ya que entienden que el préstamo solicitado no se ha destinado a la adquisición de la vivienda habitual.
La Sala no admite que el préstamo solicitado se ha destinado a la adquisición de la vivienda habitual y niega el derecho a la aplicación del beneficio fiscal porque no admite la explicación dada por la contribuyente según la cual su esposo le había entregado el día 4 de noviembre de 1995, es decir, el día de adquisición del bien inmueble la cantidad de 10.000.000 de pesetas con el objeto de adquirir tal vivienda.
Se rechaza esta explicación dada por la contribuyente ya que no existe prueba demostrativa de que el dinero que se dice fue aportado por el marido para la compra de la vivienda hubiera efectivamente sido aportado (no existe reflejo contable de la operación de préstamo ni en la contabilidad ni en los registros de la empresa del marido). Tampoco se ha aportado prueba alguna que el préstamo concedido por Banesto con posterioridad al otorgamiento de la escritura se hubiera destinado a la devolución del préstamo concedido con la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual de la contribuyente.
www.bdiinmueble.es marginal nº 275422.
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