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Se describe en el presente artículo el nuevo contenido del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores previsto en la Ley de Prevención del Fraude Fiscal que contiene una regulación mucho más detallada de la tributación por el ITP en los supuestos de transmisión de determinadas participaciones en el capital de entidades
- Regulación actual
La actual redacción dada por el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores regula el tratamiento a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.
Esta norma ha sido desarrollada por el artículo 17 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Las normas citadas declaran la exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y en el Impuesto sobre el Valor Añadido de las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial. La exención se extiende a la transmisión de derechos de suscripción.
Sin embargo, de esta exención se exceptúan los dos supuestos siguientes que sí tributan por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas como si se tratara de una transmisión de inmuebles, de acuerdo con el tipo de gravamen fijado por la Comunidad Autónoma de situación del bien inmueble (que generalmente es del 7%).
Concretamente, se trata de los siguientes supuestos:
a) Transmisiones de valores en general, cuando verifiquen simultáneamente las dos condiciones siguientes:
– Que los valores representen partes del capital o patrimonio de entidades cuyo activo esté constituido, al menos, en un 50% por inmuebles situados en territorio español; y
– Que, como consecuencia de la transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición que le permita el control sobre estas entidades. El control sobre las sociedades mercantiles se entiende obtenido cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital superior al 50%. No hay tributación, sin embargo, cuando la posición de control se ostentaba de forma indirecta antes de la transmisión de acciones.
b) Cuando se transmitan acciones o participaciones sociales recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de una sociedad o con motivo de una ampliación de capital, y siempre que entre la aportación y la transmisión no hubiese transcurrido el plazo de un año.
En ambos supuestos, la transmisión de acciones es liquidable por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas como si se tratara de una transmisión de inmuebles.
- Reforma del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores
Dentro del Proyecto de Ley de Prevención del Fraude Fiscal se ha introducido una nueva redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores con el objetivo de resolver algunas de las cuestiones que se han planteado durante los largos años de aplicación de esta norma. Se trata, por tanto, de ampliar el contenido de la norma para resolver los casos que se han ido planteando ante la Dirección General de Tributos, tribunales económico-administrativos u órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.
La opción del Proyecto de Ley para resolver las cuestiones planteadas ha sido siempre la de defender los intereses recaudatorios de las Administraciones tributarias autonómicas.
La regla general sigue consistiendo en considerar que la transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Sin embargo, de esta exención se exceptúan los dos supuestos siguientes que sí tributan por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que sí tributan como transmisiones onerosas de bienes inmuebles.
Concretamente, se trata de los casos de:
a) Transmisiones realizadas en el mercado secundario (en un momento posterior a la suscripción de las acciones o participaciones en la constitución o ampliación de capital social), así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma cuando se den las siguientes condiciones:
– Que los valores representen partes del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido, al menos, en un 50% por inmuebles situados en territorio español; o
– Que en su activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50% por inmuebles radicados en España.
Esta cláusula resulta una novedad introducida con ocasión de la reforma prevista que resuelve una cuestión que se había planteado respecto de las transmisiones de partes mayoritarias del capital de entidades que no eran directamente propietarias de los bienes inmuebles sino que son propietarias de una parte del capital social de una entidad que, a su vez, es la titular de los bienes inmuebles.
Se introducen, también, unas reglas relativas al cómputo del 50% del activo constituido por inmuebles que resuelven otras de las cuestiones que, históricamente, se habían planteado en relación con esta norma.
o Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
Esta es una regla de una gran importancia ya que determina cuáles son los criterios de valoración de los bienes a efectos de determinar qué porcentaje representan los bienes inmuebles dentro del conjunto del activo social. También se determinar el punto de referencia temporal que ha de tenerse en cuenta para efectuar la valoración de los bienes.
Hay que destacar que se produce una sustitución completa del valor contable por el valor real en el momento de la transmisión o adquisición. Lo cual supone seguir el criterio ya manifestado por la Dirección General de Tributos en la consulta núm.V0460-04 de 22 de diciembre de 2004 («para ver el porcentaje que representan los inmuebles dentro del activo de la sociedad deben valorarse por su valor real, valor que además será tenido en cuenta si resulta de aplicación la tributación por la modalidad de TPO´´, Base de Datos Fiscal-Laboral al día, marginal 1043v).
Esta opción plantea la dificultad de identificar todos y cada uno de los elementos del activo social (lo cual no siempre es sencillo ya que son numerosas las sociedades que presentan únicamente balances abreviados en los que la información es incompleta y no permite conocer exactamente cuál es la composición del activo social) y valorarlos uno a uno. Suponemos que se entiende por valor real el valor de mercado, el que hubiera sido fijado en una relación comercial entre personas o entidades independientes.
La sustitución del valor contable por el valor de mercado supondrá en la mayoría de los casos un incremento de la porción del activo social que corresponda a los bienes inmuebles (solares, terrenos, naves industriales, oficinas, almacenes, locales comerciales) ya que estos activos, a diferencia de los activos mobiliarios (maquinaria, automóviles, existencias), tienden a incrementar su valor con el transcurso del tiempo
Por lo que respecta al momento al que debe referirse la valoración de los bienes inmuebles, se continúa siguiente el criterio expuesto por la consulta a la DGT de 22 de diciembre de 2004. Así, debe aplicarse la norma general de que los elementos tributarios deben referirse a la fecha del devengo del impuesto, que es el momento en que nace la obligación tributaria. En consecuencia, la valoración del activo de la sociedad y de los bienes inmuebles componentes de aquél, para determinar qué porcentaje representan estos últimos en el activo de la sociedad debe referirse al día en que se realice la transmisión de las acciones, momento de devengo del impuesto, según dispone el artículo 49.1.a) del Texto Refundido del impuesto ya que no existe precepto alguno que establezca una fecha diferente a la que referir las valoraciones.
o No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
Se trata de una norma ya existente en la redacción actualmente vigente. Es de destacar que esta norma únicamente se aplica a las entidades que tienen por objeto social exclusivo la construcción o promoción inmobiliaria. Si el objeto social comprende cualquier otro tipo de actividades económicas, se tenderán en cuenta todos los inmuebles incluidos en su activo. Por otro lado, aunque se trate de entidades cuyo objeto social exclusivo consista en la construcción o promoción inmobiliario únicamente quedarán excluidos del cómputo las edificaciones en proceso de construcción o ya finalizadas pero no los terrenos ni los solares.
o Se introduce como novedad la obligación no dineraria y formal del sujeto pasivo de formar un inventario del activo en función de su valor real en la fecha de la transmisión y a facilitarlo a la Administración a requerimiento de ésta.
o Como otra novedad se introduce una regla respecto del cómputo del activo total en el caso de la existencia de financiación ajena de la entidad cuyos fondos propios se transmiten. El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
– Que, tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50%. Como novedad se prevé legalmente que se computará también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
Se ha creado una regla relativa a la autocartera, es decir, a la adquisición derivativa por una sociedad de sus propias acciones. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible del ITP siendo sujeto pasivo el accionista que como consecuencia de dichas operaciones obtenga el control de la sociedad.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años. Se produce una ampliación del plazo que pasa de uno a tres años.
En ningún caso se exigirá el ITP a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.
No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto de un año.
- Cuantificación del ITP exigible en el art.108 LMV
Otra de las novedades más destacables de la nueva regulación del artículo 108 LMV consiste en el establecimiento de unas reglas relativas al método de cálculo de la base imponible del ITP.
– Cuando se trata de la adquisición de acciones o participaciones en el capita de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades, la base imponible coincidirá con la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación. Es decir, que se emplea el valor de los bienes inmuebles en la parte que corresponde a la fracción del capital que pasa controlar el adquirente de la sociedad como módulo de pago de la sociedad.
– Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades cuyo activo se incluye una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50% por inmuebles.
– Si los valores transmitidos provienen de las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, la base imponible coincidirá con la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
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