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Por Stefan Meyer y Gonzalo Álvarez de Neyra, Abogados de Monereo Meyer Marinel-lo Abogados
En el presente artículo se analizan las consecuencias de la reciente sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 mayo por la que se anulan las cláusulas suelo, un texto explicativo, didáctico y extenso, pero rico en referencias y elementos de análisis introducidos en los préstamos hipotecarios.
El TS establece que las cláusulas suelo analizadas no superan el control de transparencia exigible en los contratos suscritos con consumidores: concreción, claridad y sencillez en la redacción; y accesibilidad y legibilidad, de forma que permita el conocimiento previo de su existencia y contenido
La Sentencia condena a los bancos demandados a eliminar las cláusulas y a no emplearlas en el futuro, pero también precisa, de forma controvertida, que en ningún caso tendrán que reintegrar las cantidades indebidamente cobradas
Aquellos que tengan hipotecas firmadas con las entidades condenadas, con idéntico clausulado, tienen derecho a que se recalcule su cuota, sin ser de aplicación el “suelo”. Los que los tengan con otras entidades, deberán solicitar la anulación en un procedimiento judicial.
La nota de prensa del 20 de marzo del Tribunal Supremo agitó el mundillo jurídico español. En ella se anunciaba la anulación de las llamadas “cláusulas suelo” en tres diferentes modelos de hipotecas habitualmente utilizados por la banca española, por falta de transparencia, concepto jurídico indeterminado.
Solamente mes y medio después, finalmente la STS 241/2013 era publicada. Imbuido por el espíritu de la transparencia, aporta el Alto Tribunal un texto explicativo, didáctico, extenso (de 139 folios), pero rico en referencias y elementos de análisis.
Para aquellos que no estén familiarizados con la problemática, las “cláusulas suelo” son unas estipulaciones que, en las hipotecas a interés variable, garantizan a la entidad financiera un porcentaje mínimo, evitando de este modo que una bajada sostenida del EURIBOR suponga una reducción en sus ingresos. Un mecanismo de cobertura financiera inatacable en cuanto a su naturaleza, pero criticable en cuanto a su modo de inclusión y redacción en los préstamos hipotecarios, habitualmente predispuestos por los bancos españoles.
El caso en cuestión resuelve sobre una serie de hipotecas emitidas por las entidades BBVA, Cajamar y Caixanova, que incluían dichas cláusulas. En primera instancia, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla resolvía anulando estas cláusulas por abusivas, pertenecientes al régimen de las condiciones generales de contratación, y con desproporción manifiesta desde un punto de vista económico, entre los índices “suelo” y “techo” y siempre favorable al banco.
La segunda instancia, sin embargo, consideró que dichas cláusulas, que en el fondo no hacen más que perfilar el cómputo de los intereses, siendo aquéllos la contraprestación principal en un contrato de préstamo, son elemento esencial de dicho contrato y, por tanto, no formaban parte del régimen de condiciones generales; considerando también que la normativa sobre transparencia bancaria garantizaba una negociación efectiva y suficiente, sin desequilibrios para las partes. En fin, una disparidad de razonamientos no novedosa. Juzgados y Audiencias Provinciales han venido dando soluciones divergentes al mismo problema a lo largo de los últimos años. Con ello, en un contexto en que el EURIBOR alcanza mínimos históricos, el Tribunal Supremo decide establecer criterios uniformadores y explica la naturaleza de las cláusulas suelo, y su relación con la normativa sobre condiciones generales de la contratación y defensa de los consumidores, entre otras.
Para facilitar la comprensión al lector, resumimos aquí la Sentencia del Supremo y vemos brevemente las respuestas concretas que nos aporta y sus efectos prácticos.
¿Las cláusulas financieras de una hipoteca son Condiciones Generales de la Contratación?
Argumenta la sentencia recurrida que las cláusulas suelo forman parte de un elemento esencial del contrato (interés = precio) y, por tanto, no podían ser consideradas condiciones generales.
Sin embargo, no lo entiende así el Supremo que enumera como requisitos para que una cláusula se trate de condiciones generales: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, declarando asimismo que “El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general”.
¿Se trata de condiciones impuestas?
La sentencia recurrida rechazaba que se tratase de cláusulas impuestas (no negociadas), argumentando que las entidades demandadas habían celebrado ofertas con y sin las controvertidas cláusulas suelo. Ante ello, recuerda el Tribunal Supremo que las cláusulas impuestas por sí mismas no son ilícitas y que suponen un modo de contratación perfectamente válido en derecho, pero sometido a controles. Tras esa precisión, aclara también el Alto Tribunal que no equivale a negociación individual la posibilidad del hipotecante, ofrecida a veces por el banco, de escoger entre diferentes modelos de hipotecas, sometidas todas a condiciones generales.
¿Pueden declararse abusivas las cláusulas suelo?
La directiva 93/13/CEE, establece en su artículo 4.2 que el juicio de abusividad no se referirá a aquellas cláusulas que describan el objeto principal del contrato, eso sí, “siempre que dichas cláusulas se redacten de una manera clara y comprensible”. Se trata éste de un análisis que la sentencia recurrida no entró a realizar, pues de entrada excluyó estas cláusulas del régimen de las Condiciones Generales, pero al que el Supremo se vio obligado. En este sentido, concluye el Tribunal Supremo que las cláusulas forman indudablemente parte del objeto principal del contrato, siendo parte de la determinación del precio, lo que por regla general impide controlar su carácter abusivo, siempre que se supere el control de transparencia.
¿En qué consiste el llamado “doble control de transparencia”?
La Audiencia de Sevilla ya se había pronunciado sobre la transparencia en la sentencia que se recurre, y lo hacía diciendo que “la OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación, garantizando la transparencia”. Esta Orden Ministerial, que en la práctica se suele incumplir, establece requisitos que deben cumplir las hipotecas, entre ellos, por ejemplo, que el hipotecante debe tener acceso a la hipoteca con 3 días de antelación para poder estudiarla, o que el Notario deberá informar de las limitaciones al tipo de interés, y si hay reciprocidad en ellas. No es ajeno a esta situación el Tribunal Supremo, que ahora elabora, ad hoc, la doctrina del “doble control de transparencia”. Esta doctrina implica dividir el control en dos etapas: (i) transparencia en la inclusión de condiciones generales y (ii) transparencia en los contratos con consumidores y usuarios. En este sentido, reconoce que la OM del 5 de mayo de 1994 teóricamente era realmente suficiente para hablar de transparencia en la inclusión de condiciones generales, atendidos los requisitos que se establece por la Ley 7/1998.
No obstante, recuerda el Alto Tribunal que el artículo 80.1 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios 1/2007 es más estricto y exige a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa y b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Un control de comprensibilidad real que trasciende al contenido de la Orden Ministerial.
¿Pasan las cláusulas suelo denunciadas ese segundo control de transparencia?
El Supremo considera que las cláusulas analizadas hacían que lo que se ofertaba como un préstamo a interés variable, en realidad lo fuera a un interés mínimo “fijo”, tratándose estas cláusulas en las hipotecas, objeto de este litigio, como un elemento secundario pese a ser, como se vio, un elemento principal del contrato. Además, en todas ellas se incluía, en palabras del Supremo, como “señuelo” una cláusula techo irrealizable (aún sin llegar al nivel del 28% de la cláusula cuya nulidad confirmaba la SAP de Baleares de 19 de noviembre de 2012) que, de hecho, no es nada más que un elemento engañoso. Por último, la Sentencia hace especial mención para las cláusulas de determinados modelos usados por los bancos, ocultas en una auténtica maraña de datos que dificultaban la comprensión del consumidor.
¿Perjudican estas cláusulas a los consumidores?
Recordemos que el control de transparencia suponía un estadio previo al de abusividad. Recordemos también que la Ley de Consumidores y Usuarios considera abusivas únicamente aquellas que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.
En este sentido entiende la Sentencia que, en los casos analizados, las cláusulas incorporadas a los préstamos hipotecarios convierten el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Provocando que el consumidor vea frustradas sus expectativas de pagar una menor cantidad ante bajadas del índice de referencia, por lo que son declaradas abusivas.
Efecto práctico: ¿Qué sucede con aquellas hipotecas suscritas con consumidores que incluían las cláusulas de suelo abusivas?
La Sentencia condena a las demandadas a eliminar esas cláusulas de sus contratos en la forma y modo en que se utilizan, condenándoles también a no emplearlas en el futuro y estableciendo la obligatoriedad de los contratos en vigor en cuanto a su contenido restante (“no abusivo”).
Del mismo modo, y de forma controvertida, el Alto Tribunal indica que la sentencia en ningún caso va a aplicarse retroactivamente (lo que hubiese implicado que los bancos tuvieran que reintegrar a sus prestatarios la diferencia entre el variable que correspondería, y el suelo pagado). Justifica esta irretroactividad en que supondría graves trastornos al orden público económico. Ajeno al interés de este artículo es comentar la pertinencia o no de esta decisión, pero no cabe duda de que las cuentas de resultados de los bancos sufrirían un golpe considerable y, en algunos casos, de difícil recuperación, lo cual, en el actual contexto, en que la banca española está precisando fondos europeos para sanearse, hubiese sido mal visto por las instituciones comunitarias (“políticamente incorrecto”).
Quiero eliminar mi cláusula suelo de la hipoteca, ¿cómo lo hago?
La Sentencia establece que la declaración de nulidad por regla general se hará extensiva a todas las hipotecas que tengan cláusulas idénticas aunque no hayan sido objeto de litigio.
Por tanto, (i) aquéllos que tengan hipotecas firmadas con las entidades condenadas por la Sentencia, con idéntico clausulado, tienen derecho a que se recalcule su cuota, sin ser de aplicación el “suelo”. (ii) Respecto a aquellas personas que tengan préstamos hipotecarios concertados con otras entidades, y también hayan sufrido de la falta de transparencia, podrán solicitar, con posible éxito, y siempre que su banco se negase a hacerlo libremente, la anulación de las cláusulas suelo de sus hipotecas en un procedimiento ordinario.
Nuestra valoración
Se hace necesario aclarar que las cláusulas suelo son lícitas, formando parte de la libertad de empresa y de la cobertura de riesgos financieros. Por consiguiente, la sentencia no tendrá ningún efecto para contrataciones de hipotecas fuera del ámbito del consumidor.
El único motivo por el cual son declaradas nulas en este procedimiento es porque no se informó debidamente a los consumidores de la importancia de las mismas, en varios casos empleando cláusulas techo de prácticamente imposible aparición como elemento distorsionador.
Desde nuestra posición valoramos positivamente la protección que hace el Tribunal Supremo al hipotecante, pero creemos que hay algunos matices que deberían introducirse en la discusión. Realmente, consideramos que el consumidor que celebra un contrato de préstamo hipotecario, en ocasiones superando el medio millón de euros, que va a conllevar una carga casi vitalicia para el mismo, debe tener una conducta más activa en la defensa de sus intereses que la de “confiar en que todo esté correcto”. No es habitual en todos los países de nuestro entorno contratar hipotecas por cuenta propia, apenas leyendo el contenido del contrato y firmando, en base a una relación de confianza, o el convencionalismo de que “todo el mundo lo hace”. Este tipo de conducta extraordinariamente despreocupada no se da en toda Europa, sino que hay países en los que el hipotecante solicita el asesoramiento y la valoración de un abogado respecto del contrato de hipoteca ofrecido. Con este fallo, el Tribunal Supremo está, quizá de un modo paternalista, sobreprotegiendo un determinado comportamiento. Hay que decir también que, atendiendo a los 139 folios de la Sentencia, ha sido francamente complejo el razonamiento preciso para llegar a la completa protección del consumidor.
Nuestra sugerencia al comprador de una vivienda no va más allá, de la recomendación de ser algo más reflexivo antes de contraer obligaciones de esta entidad y, en su caso, quizás consultar a un especialista, único modo de obtener tutela efectiva de nuestros derechos sin depender de la benevolencia de los tribunales o de la contraparte contratante.
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