Nuevo varapalo para la banca: el Tribunal Supremo dicta que es el banco el que deberá abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados

Eva Martínez Martínez. Abogada Quercus Jurídico. Miembro de Legla  Touch

SUMARIO:

-¿En qué consiste el impuesto de AJD?

-Explicación de la STS 1505/2018

-Posibilidad de apertura de nuevas reclamaciones judiciales

¿En qué consiste el Impuesto de AJD?

Se trata de un impuesto que grava los actos o negocios jurídicos formalizados en escritura pública, formando parte del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Cedido a las Comunidades Autónomas y tributando al tipo de interés que cada CCAA haya aprobado. El Impuesto sobre AJD somete a gravamen aquellos actos jurídicos que se documenten en alguna de las formas siguientes:

• Documentos notariales (escrituras, actas y testimonios).
• Documentos mercantiles.
• Documentos administrativos.

Es decir, grava una forma documental querida e impuesta por la entidad financiera. Esto es, de no imponerse por el banco la necesidad de escrituración ante notario no se devengaría dicho impuesto.

EXPLICACIÓN DE LA STS 1505/2018

Una vez sentada la base anterior, es claro que la STS 1505/2018 supone un nuevo revés para la banca. Así, el segundo de los motivos que es objeto de Recurso de Casación, centra su análisis en lo referente al sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, algo que se contempla en el artículo 68 del Reglamento de Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: “Será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho, y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan’’, añadiendo a continuación que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria se considerará adquiriente al prestatario”. Y aquí, en ese artículo 68, es donde se entra en discusión (y contradicción) por el Tribunal Supremo: ¿Quién es el interesado en que dicho derecho se inscriba? ¿Quién es el beneficiario de esa inscripción? ¿La banca o el cliente?

La respuesta por parte de nuestro alto tribunal es clara, en el Fundamento de Derecho Quinto: “Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, debemos corregirla porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.’’ Esto es, debe ser banco quien asuma el pago de los AJD, basándose el fallo en tres razonamientos: el requisito de la inscribibilidad, la configuración legal de la base imponible y el tenor literal del art. 29 de la Ley del Impuesto

Señala la STS 1505/2018 que “el impuesto sobre actos jurídicos documentados solo es exigible cuando el acto incluido en la escritura notarial es inscribible en alguno de los Registros Públicos a los que se refiere el art. 31.2 del texto refundido’’. Y sigue diciendo que “[…] La hipoteca, por el contrario, no solo es inscribible, sino que es un derecho real (de garantía) de constitución registral. El artículo 1875 del Código Civil afirma contundentemente que “es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad”, extremo que corrobora el artículo 1280 del propio Código Civil y que concreta la Ley Hipotecaria al afirmar (en su artículo 130) que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados “sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”.

Llegando a la conclusión de que “el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el otorgamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad”

Declarando, por último, en este fundamento, la ilegalidad del precepto 2º del art. 68, toda vez que, “no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicción”. Y fallando que es necesario declarar la anulación del artículo 68.2 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, toda vez que “la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley”.

Parece lógico que, siendo el prestamista, es decir, el banco, y no el prestatario, el que tiene interés en que dicho negocio jurídico sea inscrito en el registro, para poder ejercitar, en caso de que fuera necesario, la acción de ejecución, quien deba correr con el gasto correspondiente. Por tanto, el debate no radica en ver quién es el obligado tributario, sino en interés de quién se devenga el tributo: la cuestión nuclear es dilucidar en interés de quién es emitida. Por tanto, si se mira desde esta perspectiva, es claro que el único interesado es el banco, y no el cliente, lo que supone un enriquecimiento injusto del prestamista al cargar al cliente un gasto que sólo va en su mejor interés.

Lo que no cabe duda, es que esta sentencia dará que hablar en los próximos días y como ya ha anticipado en un comunicado el presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sr. Díez-Picazo, habiéndose convocado la celebración de un Pleno del Tribunal Supremo para decidir sobre este giro jurisprudencial.

Posibilidad de apertura de nuevas reclamaciones JUDICIALES

Con esta novedosa sentencia se abre la puerta de nuevo para reclamar el impuesto por parte de aquellos hipotecados que lo abonaron. Ante este cambio de corriente jurisprudencial:

¿Quién podrá reclamar?

• Quienes tengan un préstamo hipotecario vigente y que aún no hayan procedido a su reclamación.
• Quienes tengan un préstamo hipotecario vigente, aunque hayan iniciado la reclamación, pero no tengan sentencia firme.
• Quienes tengan un préstamo hipotecario amortizado y no hayan trascurrido cuatro años.

¿Qué documentación necesito para reclamar?

En aras de poder recuperar aquello que se pagó, es necesario reunir una serie de documentación que, en principio, debemos de tener en nuestro poder:

* Escritura de préstamo hipotecario.

* Factura de la notaría.

* Factura del registro de la propiedad.

* Factura de tasación del inmueble.

* Factura de la gestoría.

* Acreditación de liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

En caso de no disponer de alguno de los mencionados documentos, será necesario acudir a la notaria, registro o administración tributaria para que se facilite copia de las facturas e impuestos.