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Por Rosa López, Socia de ABA Abogadas
Para la mayor parte de las familias, el domicilio familiar es el único bien de valor que comporta su patrimonio, más aún dado el espectacular aumento del precio de la vivienda hasta el año 2008. Este bien, en la mayoría de los casos, se encuentra fuertemente hipotecado en el momento de la separación o divorcio, lo que condiciona enormemente las pretensiones de los cónyuges en un procedimiento de divorcio y se convierte en permanente fuente de conflictos.
Hasta que se iniciara la crisis inmobiliaria a partir del año 2008, algunos matrimonios optaban por vender el domicilio familiar a un tercero, o bien uno de los cónyuges compraba al otro su mitad en el momento del divorcio. Y ello, porque en la mayor parte de los casos, implicaba una fuerte plusvalía respecto del valor del compra, que junto con las enormes facilidades que hasta ese momento daban las entidades bancarias para suscribir un préstamo hipotecario, permitía a ambos cónyuges la compra de una nueva vivienda. Incluso algunos afortunados, seguían pagando la mitad de la hipoteca del domicilio familiar, y en paralelo compraban un nuevo inmueble a través de una segunda hipoteca.
Sin embargo, tal y como se encuentra actualmente el mercado inmobiliario, en muchos casos, el matrimonio no puede plantearse vender porque la cuantía que resta por amortizar de hipoteca es superior al valor de mercado de la vivienda.
1. La atribución tradicional del domicilio en el Código Civil
De conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Código Civil, en un procedimiento de divorcio, el juez puede pronunciarse, únicamente, sobre la atribución de uso y disfrute del domicilio familiar. Es decir, no está facultado para imponer su venta.
El párrafo primero del citado artículo, establece que el uso y disfrute siempre debe atribuirse al hijo/s menor/es de edad, en compañía del cónyuge custodio. Y ello, con independencia de que su situación económica sea sustancialmente mejor que la del no custodio, o incluso que la vivienda sea de la exclusiva propiedad de este último. Este precepto está formulado de forma taxativa, es decir, no dejando margen de actuación para el juzgador.
La aplicación de este artículo genera en muchos casos situaciones de auténtico desequilibrio entre los cónyuges, y en definitiva, no favorece el interés del menor, que es el que precisamente, se trata de de salvaguardar. En efecto, el progenitor no custodio, además de pagar la mitad de la hipoteca del domicilio familiar, tendrá que alquilarse una vivienda, la cual muy probablemente no tendrá las mismas prestaciones que la primera; las desventajas de la vivienda alquilada – espacio, comodidad, distancia a la vivienda habitual, al colegio…- las sufren los menores, que, dados los amplios regímenes de visitas que se fijan hoy en día por los juzgados de familia, pasan mucho tiempo en casa del progenitor no custodio.
Además, la atribución se hacía hasta que el menor o los menores fueran económicamente independientes, es decir, si estudiaban carrera universitaria, hasta en torno los veinticinco años de edad. De este modo, se equiparaba a los mayores dependientes económicamente con los menores de edad.
En los casos de guarda y custodia compartida, los tribunales venían aplicando el párrafo primero y tercero del mencionado artículo 96 del Código Civil que establece, que en ausencia de hijos se atribuirá el uso y disfrute del domicilio familiar “al interés más digno de protección”, que generalmente se traducía en el cónyuge con inferiores ingresos. Aun cuando éstos le permitieran alquilarse una vivienda. Esta atribución se hacía en la mayor parte de los casos sin límite temporal, y en consecuencia, hasta que los hijos fueran económicamente independendientes, lo que en muchas ocasiones, sobre todo cuando los salarios de ambos cónyuges no eran muy dispares, ocasionaba graves desequilibrios.
2. Cambios jurisprudenciales en la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar
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