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El sistema hipotecario español, a examen en Europa

Por David Balaguer,  Abogado de IURE Abogados

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia que cuestiona el procedimiento hipotecario español por ser contrario a la normativa europea sobre cláusulas abusivas de los consumidores. El Gobierno ya ha anunciado cambios en la legislación de desahucios a raíz de esta sentencia.

El proceso hipotecario español es reprobado por el Tribunal europeo, entre otras causas, por impedir al  Juez que tramita un procedimiento por una posible cláusula abusiva paralizar el desahucio, de modo preventivo, hasta que aquel se resuelva

La sentencia dictada por el Tribunal europeo tendrá efectos de especial relevancia en el sistema normativo español, comenzando por su incidencia en el Proyecto de Ley que se tramita en el Congreso y que regulará los procedimientos de ejecuciones hipotecarias

La Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ante la petición de decisión prejudicial del Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona enviada mediante Auto de 19 de julio de 2011, ha puesto de manifiesto la oposición de la normativa española a la Directiva 93/12/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona cuestionó, en concreto, las cláusulas que determinaban el vencimiento anticipado en contratos de larga duración, la fijación del tipo de interés de demora así como la determinación unilateral –por parte de la entidad financiera– del vencimiento de la totalidad de la deuda pendiente de amortizar junto a los intereses ordinarios y de demora.

El Tribunal de Justicia Europeo parte de la idea inicial establecida en la Directiva europea de que el consumidor se encuentra en una posición de inferioridad respecto al profesional – en este caso, las entidades financieras– en lo que concierne a la capacidad de negociación y al nivel de acceso a información.

 El Tribunal de Justicia establece que la normativa española no puede oponerse a la Directiva europea en el sentido de impedir que el Juez que conozca de un procedimiento declarativo, examine de oficio el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un empresario profesional. Así, el Juez debe tener capacidad de apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales con objeto de subsanar el mencionado desequilibrio existente entre el consumidor y la entidad financiera en cuanto a capacidad de negociación.

 Por tanto, la finalidad de la Directiva es garantizar la efectividad de la protección de los consumidores que, tal como está configurado el sistema procesal español a este respecto, resulta quebrantada. Esto es debido a que el sistema procesal español debería permitir al juez que tenga conocimiento del procedimiento declarativo de la cláusula eventualmente abusiva contenida en un contrato constitutivo de fundamento de título ejecutivo, adoptar medidas cautelares que permitan suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria con objeto de garantizar la plena eficacia de la sentencia declarativa. Tal como está configurado nuestro ordenamiento, en los casos en los que se produzca la ejecución del inmueble que garantiza la deuda, antes que el pronunciamiento del juez que conozca del procedimiento declarativo en relación con el carácter abusivo de la cláusula, el consumidor sólo puede obtener protección indemnizatoria que, en una gran mayoría de supuestos, resulta insuficiente. El consumidor generalmente persigue evitar el desalojo de su vivienda habitual como consecuencia de la ejecución hipotecaria por parte de la entidad prestamista, sin considerar una eventual indemnización entre sus pretensiones por considerarla ésta insuficiente.

 Por tanto, teniendo en cuenta la agilidad del sistema de ejecución hipotecaria que inicia la entidad financiera en contraposición con la lentitud con la que se dilucidan los procedimientos enfocados a obtener una sentencia declarativa –de consideración de cláusula abusiva en este caso– produce un menoscabo de la protección que deben gozar los consumidores en sus relaciones con profesionales.

 El sistema procesal español es reprobado por el Tribunal de Justicia debido a que resulta contrario a la Directiva europea ya que prohíbe al Juez que tenga conocimiento de un procedimiento declarativo, que esté vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, adoptar medidas cautelares –en particular, la paralización de la ejecución hipotecaria– que puedan garantizar la plena eficacia de su decisión final en relación con una eventual declaración de cláusula abusiva contenida en el contrato formalizado con la entidad financiera.

 Otro de los aspectos que trata la sentencia del Tribunal de Justicia es el relacionado con los motivos contenidos en la normativa española para oponerse a la ejecución iniciada por el prestamista, al mismo tiempo que advierte que dicha regulación no es compatible con la normativa comunitaria. Así, los motivos para oponerse a una ejecución hipotecaria están recogidos en nuestra legislación en el artículo 695 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil –LEC–. El citado precepto legal establece como motivos para oponerse a la ejecución, i) la extinción de la garantía o de la obligación garantizada –siempre, previa presentación de la certificación registral de cancelación de la hipoteca– o, ii) error en la determinación de la cantidad exigible por parte de la entidad prestamista –caso muy residual y con escasas probabilidades de producirse teniendo en cuenta los márgenes de error de los sistemas informáticos utilizados por las entidades financieras en sus operaciones con clientes–, o bien, iii) cuando exista –y se acredite mediante certificación registral– otra hipoteca o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento.

Así, cualquier otro motivo alegado por el deudor, no contenido en el citado precepto, se dirimirá en el correspondiente procedimiento, sin que produzca en tal caso una eventual suspensión de la ejecución hipotecaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 698 LEC.

 A modo de conclusión la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia Europeo de Luxemburgo podría tener efectos de especial relevancia en el sistema normativo español, comenzando por su incidencia en el Proyecto de Ley que se está tramitando en el Congreso de los Diputados que regulará los procedimientos de ejecuciones hipotecarias.

 A pesar de que la Comisión Europea tiene concedida la facultad de iniciar expedientes de inspección y sanción a cada uno de los países miembros como medida de control de las legislaciones nacionales y su adaptación a la normativa europea, la legislación hipotecaria no ha sido cuestionada por parte de la institución europea desde la aprobación de la Directiva 93/12/CEE del Consejo. No obstante, a pesar de la “aparente falta de diligencia” de las autoridades europeas, del análisis de esta sentencia podría derivarse un estudio de la normativa española para comprobar su homologación a la europea.

 Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo establece que el sistema español vulnera la capacidad de defensa del deudor afectado por una ejecución hipotecaria ya que éste no dispone de la posibilidad de alegar que las cláusulas del contrato formalizado con la entidad financiera son abusivas sin obtener una paralización de la ejecución hipotecaria que garantice la plena efectividad de la sentencia declarativa sin convertirla en una mera indemnización, como hasta ahora sucede.

 En relación con la consideración de “abusiva” de las cláusulas relativas a la fijación de un interés superior al 18%, a la capacidad de dar por vencida la totalidad de la deuda por parte de la entidad prestamista a raíz de un incumplimiento por parte del deudor en un período muy limitado y, a la fijación de la liquidación anticipada de la deuda junto al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, el Tribunal de Justicia Europeo establece que dichas cláusulas deberán valorarse teniendo en consideración si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

 

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