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Por Sergio Aguilar Lobato. Abogado de la Asesoría Jurídica Corporativa. Grupo Solarig
El derecho real de superficie ha pasado de ser un tipo contractual denostado a convertirse en una seria alternativa a otras instituciones afines más conocidas, como el derecho de arrendamiento o el de propiedad.
Esta nueva tendencia ha cristalizado en diferentes ámbitos de la Abogacía de los negocios, destacando por encima de todos el sector de las energías renovables. Así, en los Departamentos Jurídicos de estas compañías se ha ido considerando el derecho de superficie como un medio óptimo a la hora de forma- lizar ciertos proyectos de construcción, y es que en esta época de crisis económica han sido necesarias grandes dosis de ingeniería jurídica para abordar determinadas empresas
1. Concepto, origen y fundamento
Por todos es conocido que el derecho de propiedad es, dentro de la categoría de los derechos reales, aquel que garantiza a su titular el poder más inmediato y absoluto sobre la cosa. Si nos trasladamos al terreno de los inmuebles, tributario de la anterior configuración del derecho de propiedad es el principio superficie solo cedit, apotegma que actualmente conocemos en nuestro Derecho Patrio como el principio de accesión, y en cuya virtud cualquier elemento edificado sobre un terreno se considera propiedad de su dueño, independientemente de quién lo haya construido.
2. Régimen del derecho real de superficie
Naturaleza jurídica
A efectos prácticos, es muy relevante la naturaleza de este derecho, y es que pese a ser pacífica su categorización como un derecho real limitativo de la propiedad1, podemos dar un paso más y considerar que las facultades que se otorgan al superficiario respecto a lo construido guardan importantes semejanzas con las conferidas por el derecho de la propiedad al titular dominical.
Esta postura ha sido defendida por la STS de 30 de junio de 2009, la cual interpreta que en el derecho de superficie hay dos propiedades se- paradas que recaen sobre objetos distintos. Según esta corriente, hemos de distinguir, pues, entre aquella que recae sobre la finca -que corresponde en exclusiva2 al concedente (constituyente del gravamen real), y la que recae sobre la edificación, que constituye la propiedad superficiaria (claudicante, en cuanto a que está sujeta a un plazo temporal).
Esta interpretación también ha hallado una entusiasta acogida por parte de los legisladores forales, que también conciben al derecho de superficie como un derecho pleno sobre el objeto en el que recae. Así se ha interpretado en el Derecho Civil Catalán3 o en el navarro4.
Marco normativo
El derecho de superficie debería estar regulado en el Código Civil5, si bien dicho texto únicamente se limita a citarlo en su artículo 1.611 in fine, prescindiendo de cualquier tipo de regulación.
Esta situación tiene su origen en el desprecio que imprimió el Código Napoleónico hacia cualquier forma de propiedad compartida, tendencia que siguen los Códigos promulgados en el siglo XIX, entre los que se halla el nuestro, a diferencia, en términos de Derecho comparado, con otros países de nuestro entorno que han regulado con mayor nitidez este derecho real, como el italiano o el portugués. La situación anterior no ha impedido que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1255 del CC, este contrato sea válido en España.
Ante esta aparente falta de regulación a nivel estatal, el legislador ha introducido a lo largo de esta última década ciertas normas para configurar la estructura de este derecho real, tarea que ha desarrollado a través de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, modificada por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, que a su vez ha sido recientemente derogado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLS).
Al profundizar en su regulación, nos encontramos con una dualidad de regímenes en lo que se refiere al derecho de superficie6, y es que desde varios sectores doctrinales se ha contemplado este derecho bien desde una perspectiva civilista (cuya competencia pertenecería al Estado) o bien desde una perspectiva de instrumento de política urbana (correspondiendo es este caso su regulación a las CCAA7).
Esta dualidad ha desembocado en un régimen jurídico un tanto confuso, ya que esta cuestión se ha regulado por distintas Comunidades Autónomas dotando al derecho de superficie de un marco normativo propio, ya sea fundándose en su competencia de desarrollo de los derechos civiles forales (artículo 149.1.8º Constitución Española), o en ejercicio de la competencia que tienen las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo (artículo 148.1.3º Constitución Española)8.
La normativa estatal vigente acerca del derecho de superficie-en su modalidad urbana o común, que es la que nos ocupa9-, toma forma a través de los artículos 53 y 54 del TRLS, el cual pese a ser una norma urbanística, debe considerarse en el caso que nos ocupa de carácter civil.
De lo anterior podemos concluir que, a efectos civiles, a la hora de constituir el derecho de superficie se aplicarán en primer lugar las previsiones del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en segundo lugar las escasas normas de Derecho Civil que regulan esta institución, y finalmente lo dispuesto por las partes en virtud de su propia autonomía negocial
3. Derechos y deberes de las partes
Del superficiario
El superficiario disfrutará de los siguientes deberes y facultades:
1. Realizar cualquier tipo de obra o construcción sobre el terreno.
2. Ostentar su derecho sobre aquellos elementos construidos ex ante.
3. Transmitir o gravar su derecho de superficie.
4. Abonar en la forma estipulada el canon superficiario (salvo que se haya acordado su transmisión a título gratuito por mor del referido artículo 53.3 del TRLS).
5. Ser, a la sazón, titular del derecho de superficie y dueño de lo construido.
Del dueño del suelo
Por el contrario, el dominus soli es acreedor de los siguientes derechos:
1. Disponer libremente de la propiedad del terreno (lo que incluye su enajenación y gravamen) sin que sea preciso el consentimiento del superficiario10.
2. Establecer en el título constitutivo los derechos de tanteo y retracto.
3. Hacer suya la construcción o edificación al término del derecho de superficie.
4. Elementos configuradores del negocio jurídico
Como cualquier otro negocio jurídico, el derecho de superficie exige una serie de elementos de diferente carácter para desplegar válidamente sus efectos. Estos se encuentran en los artículos 53 y 54 del TRLS, entre los que cabe reseñar los siguientes:
De la doble relación surgida tras la perfección del contrato
Una vez se constituye el derecho real de superficie nace una dualidad de relaciones jurídicas de distinto carácter:
La primera, la que atiene al superficiario y al dueño del suelo, verdadero cauce que permite el surgimiento del derecho de superficie, y que posibilitará al primero construir sobre el terreno tanto al inicio de la relación, como tantas otras veces desee, por lo que incluso en caso de derrumbe podrá reedificar lo construido.
La segunda es el derecho de propiedad en favor del superficiario, en cuya virtud éste será el titular dominical de lo que se construya (o ya esté construido), durante el tiempo que perdure el derecho de superficie. Este derecho de propiedad será el que, en la práctica, suponga una derogación del principio superficie solo cedit, consagrado en los artículos 358 y siguientes del Código Civil, al que aludíamos supra en el epígrafe relativo al origen y fundamento de este derecho.
De carácter formal
a) Fase prenegocial y negocial. Inscripción constitutiva.
El de superficie es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción en el Registro de la Propiedad es constitutiva.
Esta cuestión fue objeto de controversia durante la pasada centuria, estableciendo voces autorizadas de nuestra doctrina civilista11 la mera posibilidad de inscribir este derecho en el Registro de la Propiedad.
b) Fase postnegocial. Protección registral.
Una circunstancia que se ha planteado de forma recurrente cuando se abordan operaciones que se canalizan mediante el derecho de superficie (o a través de un contrato de arrendamiento) es que el terreno sobre el que se formaliza dicho negocio jurídico suele estar sujeto a gravámenes limitativos de la propiedad, como puede ser una hipoteca que garantiza una obligación principal del dueño del suelo.
En este contexto, surge la cuestión acerca de cómo puede afectar una eventual ejecución hipotecaria al derecho de superficie adquirido, y es que según el del artículo 674.2 de Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez iniciado el proceso de ejecución y celebrada la subasta, a instancia del adjudicatario de la finca hipotecada se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores (entre las que estaría el derecho de superficie). En el mismo sentido que la LEC se pronuncian los artículos 133 y 134 de la Ley Hipotecaria.
Respecto a la naturaleza de las normas de ejecución hipotecaria, entre las que se encuentra el antedicho precepto de la Ley Rituaria, hemos de recordar que éstas revisten el carácter de ius cogens o derecho necesario, por lo que se sitúan extramuros de la voluntad de las partes, que nada pueden hacer para modificar sus derechos y obligaciones una vez se desencadena el proceso de ejecución hipotecaria.
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