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Por José Aitor Santana Trujillo. Abogado de Roca Junyent
No actuar a tiempo contra las obras inconsentidas que puede haber realizado un vecino puede pasar factura a la Comunidad. En la propiedad horizontal, el silencio puede equivaler a consentimiento y convalidar así actuaciones que, a priori, eran contrarias a ley por no haber sido autorizadas expresamente. Hablamos del consentimiento tácito, cuyos requisitos han ido fijando los tribunales.
Los tribunales han reconocido que el silencio de la comunidad ante las obras ejercitadas unilateralmente por un copropietario en un elemento común, no oponiéndose se a la misma, puede ser interpretado como un consentimiento tácito que equivalga al acuerdo
El mero conocimiento por la comunidad de la obra no equivale a consentimiento
El Tribunal Supremo ha admitido el consentimiento tácito , en un caso de cerramiento de unas terrazas, al haber transcurrido trece años desde las obras, que eran conocidas por todos los copropietarios pues incluso se podían observar desde la vía pública, habiéndolas aceptado la Comunidad desde su inicio
Una reciente sentencia, establece que la cuota de participación en los gastos, establecida en el título únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime y expreso de los propietarios; no es aplicable en este caso el consentimiento tácito
SUMARIO
1. Planteamiento
2. Requisitos del consentimiento tácito
a. Conocimiento de la Comunidad de propietarios unido a una actitud pasiva.
b. Transcurso del tiempo
c. Cualificación de la mera tolerancia
d. Retraso desleal en el ejercicio de los derechos
1. Planteamiento
La modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal o de los estatutos de la comunidad es una cuestión de vital importancia para el desarrollo de la actividad comunitaria, no en vano la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH) requiere para ello, con carácter general, la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.
Dicha modificación acontece, fundamentalmente, con la alteración de los elementos comunes a los que se refiere el artículo 396 del Código Civil (por ejemplo, el uso privativo de un patio o el cerramiento de una terraza) o con la variación de las cuotas de participación en los gastos comunes.
Pues bien, partiendo de que el consentimiento no ha de manifestarse siempre y en todo caso de forma expresa, sino que es admisible la apreciación de un consentimiento tácito con base en determinadas deducciones, en sede doctrinal y jurisprudencial se ha debatido sobre si el hecho de que la Comunidad y los propietarios que la integran se aquieten sin manifestar oposición alguna a obras ejercitadas unilateralmente por un copropietario en un elemento común, ni insten su impugnación durante un período de tiempo relativamente amplio, pueda ser interpretado como un consentimiento tácito que equivalga al acuerdo que legalmente se exige para proceder a la modificación del título constitutivo.
En su momento destacó la STS de 19 de diciembre de 1990, en la que se fijó como doctrina jurisprudencial que el mero conocimiento no equivale a consentimiento, no cabiendo admitir con respecto a unas obras que afectaban a elementos comunes la existencia de un consentimiento tácito basado en el silencio de los comuneros. No obstante, ya a dicha resolución se formuló un voto particular en el que se argumentaba que el haber dejado transcurrir nueve años sin efectuar oposición o mostrar disconformidad está claramente revelando la existencia de un consentimiento a tal obra, de forma tácita.
Posteriormente, como se muestra entre otras en la STS de 31 de enero de 2007, se ha venido reconociendo por la jurisprudencia, en lo que se refiere a la modificación del título constitutivo derivada de la alteración de elementos comunes, que la ausencia del preceptivo acuerdo unánime puede ser convalidada por la voluntad de los propietarios manifestada en forma tácita.
Así, si bien el silencio no supone genéricamente una declaración, no puede ser indiferente para el Derecho, sino que corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento, requiriéndose en estos casos actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido (“facta concludentia”).
Efectivamente, se ha ido fijando una doctrina jurisprudencial consolidada sobre esta cuestión, en las SSTS de 23 de octubre de 2008 y de 16 de julio de 2009 se admitió la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en el patio y en la fachada del edificio, “habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiesencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad”.
2. Requisitos del consentimiento tácito
Podría pensarse que el tratamiento jurisprudencial del consentimiento tácito en la propiedad horizontal ha permitido que los presupuestos para su aplicación hayan ido siendo perfilados, pero lo cierto es que con carácter general el Tribunal Supremo fundamenta su argumentación de forma “cuantitativamente escueta y cualitativamente poco profunda” , fusionando distintas teorías como la prohibición de ir contra los actos propios o las normas de la buena fe, amparándose en la necesidad de estar a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. A pesar de ello, del posicionamiento del Tribunal Supremo parece vislumbrarse la necesidad de que concurran ciertas circunstancias a tener en cuenta:
A. Conocimiento de la Comunidad de propietarios unido a una actitud pasiva.
Es obvio que para que pueda deducirse de la conducta de un sujeto que ha prestado su consentimiento siquiera de forma tácita es necesario que haya sido conocedor del hecho, en este caso de determinadas obras en elementos comunes del edificio (“sin que […] se hubiera verificado impugnación alguna pese a su notoriedad”).
En efecto, no cabe admitir consentimiento tácito si la Comunidad de propietarios efectúa sucesivos requerimientos a través de la Junta, expresando la disconformidad con la situación de hecho creada, al comunero que lleva a cabo las obras de manera unilateral (STS de 6 de marzo de 2013).
No obstante, debemos tener en cuenta que como reiteradamente ha declarado la doctrina y la jurisprudencia el mero conocimiento no equivale sin más a consentimiento, por lo que para que la inactividad de la Comunidad pueda equipararse al consentimiento exigido es preciso que venga acompañada por otras circunstancias o elementos fácticos que lo cualifiquen en cuanto signo inequívoco de tolerar o autorizar lo previamente conocido.
B. Transcurso del tiempo.
El Tribunal Supremo suele apoyarse en el “transcurso pacífico de tan largo período de tiempo” para acoger la existencia de consentimiento tácito, si bien no delimita un criterio definido que nos permita conocer cuándo puede entenderse otorgado dicho consentimiento , aceptando en unos casos lapsos relativamente cortos de tiempo (cuatro años en la STS de 28 de abril de 1992) y, en otros, denegando el consentimiento tácito cuando habían transcurrido largos períodos de tiempo (veinte años en la STS de 11 de noviembre de 2002).
En cuanto a este requisito es preciso reseñar que incluso el discurrir del tiempo debe ir unido a otros actos concluyentes de dejación y admisión de las obras por la Comunidad, pudiendo producirse por lo demás un conflicto con las normas reguladoras de la prescripción , ya que no conviene confundir la existencia de consentimiento tácito con la mera inactividad durante un período de tiempo en el que no se agote el tiempo de prescripción (STS de 10 de junio de 2002).
C. Cualificación de la mera tolerancia.
Como se revela entre muchas en la reciente STS de 6 de marzo de 2013, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación del consentimiento, a cuyo fin tienen trascendencia las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento.
Resulta ineludible que el silencio venga cualificado por hechos positivos precedentes, por la actividad anterior de la Comunidad o por concretas situaciones -subjetivas u objetivas, coetáneas o posteriores- que sirvan como elementos útiles para tener por realizada la manifestación de voluntad favorable a la alteración del elemento común.
En la STS de 5 de noviembre de 2008, en un caso de cerramiento de unas terrazas, se admitió el consentimiento tácito al haber transcurrido trece años desde las obras, que eran conocidas por todos los copropietarios pues incluso se podían observar desde la vía pública, habiendo aceptado la Comunidad desde su inicio las labores de cerramiento y su plasmación posterior, insistiendo el Tribunal Supremo en que para que del comportamiento de las partes resulte implícita su aquiesencia a una determinada situación es imprescindible que aunque los actos, hechos y conductas que lo acompañen no sean medio directo de exteriorización del sentir interno, lo den inequívocamente a conocer sin asomo de duda.
D. Retraso desleal en el ejercicio de los derechos. En numerosas sentencias el Tribunal Supremo emplea este motivo como argumento “a mayor abundamiento”.
Esta tesis no es más que el reflejo del principio de buena fe, aludiendo a la posible concurrencia de mala fe en la Comunidad o en los propietarios como consecuencia del retardo en el ejercicio de la acción mediante la que se pretenda la restauración del inmueble al estado en que se encontraba antes de producirse la alteración inconsentida de uno de sus elementos comunes. Como se afirma en la STS 19 de diciembre de 2005 "actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su conducta anterior en la que hizo confiar a otro y, especialmente, infringe ese mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo".
En la doctrina se posiciona a favor de esta consideración, entre varios, BERCOVITZ, defendiendo que "la calificación que corresponde mejor a ese resultado es la de considerar que el transcurso de un tiempo prolongado sin protestas contra la obra permite calificar la acción por la que se pide su remoción de retraso desleal, contrario a un ejercicio del derecho acorde con la buena fe (art. 7.1 CC) ".
Una vez más es necesario precisar que para que el simple ejercicio tardío de una acción -siempre dentro del plazo legal de prescripción- pueda ser interpretado como retraso desleal contrario a las normas de la buena fe, dicha tardanza debe ponerse en conexión con la conducta, actos y comportamientos que previamente hubiese llevado a cabo la parte actora.
Por otro lado, en alguna de sus sentencias el Tribunal Supremo también ha apreciado retraso desleal en el ejercicio de acciones como consecuencia de la aplicación de la teoría de abuso del derecho enunciada en el artículo 7.2 del Código Civil. Ante ello debemos manifestar que difícilmente podría ser acogida tal doctrina si atendemos a que en la mayoría de los supuestos la Comunidad no se extralimita ni objetiva ni subjetivamente en el uso de su derecho, en cuanto que tiende a reponer la situación jurídica preexistente en defensa de un interés que la Ley considera digno de protección, como es el de restaurar el orden jurídico perturbado por aquel propietario que en solitario procedió a alterar un concreto elemento común.
En cuanto a esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo podría afirmarse que históricamente ha existido cierta confusión entre la teoría de los actos propios (cuya consecuencia es la inadmisibilidad del ejercicio del derecho en un determinado litigio y en unas concretas circunstancias) y la renuncia tácita de derechos (siendo su principal efecto la pérdida o extinción total de un derecho subjetivo).
Entendemos que, habida cuenta del estricto y formalista sistema de adopción de acuerdos regulado en la LPH, lo más adecuado sería optar por la renuncia tácita, pues entender que los acuerdos más cualificados pueden adoptarse sin la necesidad de concurrencia de todos los copropietarios, y que a ello pueden equivaler unos hechos y su aceptación por parte de todos, podría resultar contradictorio con el sentido y la filosofía del régimen de propiedad horizontal.
Teniendo en cuenta lo anterior, lo cierto es que todas la prescripciones anunciadas resultan de aplicación para los supuestos de modificación del título constitutivo o de los estatutos derivada únicamente de la alteración de elementos comunes, pero curiosamente el Tribunal Supremo se ha mostrado reacio a aceptar la posibilidad de que se preste el consentimiento de forma tácita en otro tipo de modificaciones que afectan igualmente al título constitutivo, cual es la variación de las cuotas de participaciones en los gastos comunes.
Ciertamente, por interpretación sistemática de los artículos 5, 9.1,e) y 17.6 LPH se ha entendido que sólo por acuerdo de la Junta de propietarios adoptado por unanimidad podrá alterarse el criterio o regla general de contribución a los gastos comunes en función de la cuota de participación señalada en el título constitutivo .
Pues bien, en tal supuesto tanto doctrina como jurisprudencia coinciden en señalar que dicho acuerdo de la Junta que pretenda modificar el título o los estatutos, además de ser unánime, ha de ser expreso.
En estos casos, el Tribunal Supremo se ha pronunciado repudiando la posibilidad de que concurriese consentimiento tácito por parte de la Comunidad pese a encontrarnos en un supuesto de características similares a los comentados de alteración de elementos comunes. En este sentido, las SSTS de 16 de noviembre de 2004 y de 22 de mayo de 2008 establecieron que el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no sólo no pretende la modificación del título constitutivo, sino precisamente la aplicación del mismo.
Posteriormente se ha dictado la STS de 7 de marzo de 2013, que fija como doctrina jurisprudencial que la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime y expreso de los propietarios, no así el acuerdo consensuado por el que se acepta un sistema de contribución a los gastos distinto del previsto en el propio título constitutivo (por ejemplo, un sistema igualitario) cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de propietarios. Este criterio ha sido refrendado en la reciente STS de 6 de febrero de 2014.
Asimismo, también encontramos jurisprudencia consolidada en los casos de exención de algún copropietario de participación en gastos comunes (SSTS de 8 de noviembre de 2011 y de 20 de febrero de 2012), fijándose en la STS de 26 de febrero de 2013 como doctrina jurisprudencial que la exención a favor de algún propietario de su participación en los gastos comunitarios del modo previsto en los estatutos o en el título constitutivo requiere de su aprobación unánime en Junta de propietarios.
Lo interesante de estos pronunciamientos es que el Tribunal Supremo ni siquiera acude a verificar la posible concurrencia de alguno de los presupuestos para que exista consentimiento tácito en la propiedad horizontal a los que hemos hecho referencia, a pesar de que, por ejemplo, la alteración de un elemento común como puede ser el cierre unilateral y ocupación de un patio lleva consigo un acto que provoca a los demás propietarios tanto un perjuicio jurídico -convierte en privativo un bien sin el consentimiento de todos y cada uno de los comuneros-, como un perjuicio económico, toda vez que el aumento de superficie no se traduce en el correlativo incremento de la cuota de participación en los gastos comunes.
A los efectos de salvar su razonamiento el Alto Tribunal acude a la diferenciación entre, por un lado las cuotas de participación en los gastos comunitarios -establecidas en el título constitutivo que únicamente pueden modificarse según lo dispuesto en la LPH- y, por otro, el “acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación”, que puede fijar unas cuotas diferentes a las contenidas en el título constitutivo y que pueden ser objeto de modificación mediante un acuerdo aprobado por la mayoría de los propietarios, ya que únicamente constituye una novación en la voluntad convencional de la Junta de propietarios.
Por tanto, parece que atendiendo a la jurisprudencia referida no cabe deducir la existencia de consentimiento tácito en la modificación del título constitutivo o de los estatutos de la comunidad en lo referente a la variación de las cuotas de participación en los gastos comunes -a diferencia de lo que ocurre si dicho título es modificado debido a la alteración de elementos comunes-, teniendo que adoptarse en todo caso un acuerdo expreso en la Junta convocada expresamente al efecto (debe constar en el orden del día como tema a tratar la modificación del título constitutivo) y debiendo estar el acuerdo específicamente dirigido a modificar el título o los estatutos .
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