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El Tribunal Supremo analiza el cerramiento de una terraza respecto del que la Comunidad solicita su demolición por no existir acuerdo unánime de todos los demás propietarios. La sentencia da la razón a la Comunidad, descarta que esté actuando con abuso de derecho o infringiendo el principio de igualdad con el resto de vecinos y declara la ilegalidad de las obras.
– El cerramiento de una terraza exterior altera y modifica el aspecto estético del edificio y, por ello, debe aprobarse por unanimidad
– En este caso, no hubo abuso de derecho por parte de la Comunidad, ni mala fe, al demandar al propietario, pues el vecino actuó contra ley, al cerrar su terraza sin el necesario consentimiento unánime
– El hecho que la Comunidad haya tardado más o menos tiempo en demandar a los propietarios que anteriormente cerraron su terraza, no impide que se puede actuar contra el vecino que lo hizo después
Como ya indicaba la Sentencia de Primera Instancia que sirve de base al recurso de casación que luego analizaremos, resulta obligado precisar la naturaleza especial que caracteriza a la propiedad horizontal, en la medida que se integra por facultades de dominio diferentes, de modo que unas se pueden ejercitar de manera singular y exclusiva sobre espacios precisamente delimitados y, por tanto, son susceptibles de aprovechamiento independiente, a diferencia de otras que por recaer sobre los elementos comunes, hace que lleven en sí mismas aparejadas, importantes restricciones a la iniciativa de cualquier obra que suponga modificación o alteración física de los elementos no privativos, aunque permanezca su naturaleza jurídica. De ahí que el art. 397 del Código Civil establezca que ninguno de los condueños podrán, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de dicha alteración pudieran resultar ventajas para todos, y que los arts. 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, expresen la posibilidad de que el propietario de cada piso modifique los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o Estado exteriores, o perjudique los Derechos de otro propietario, de modo que cualquier otra alteración de su estructura o fábrica o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para sus modificaciones.
Pues bien, respecto al carácter común de la fachada, no hay discusión posible y en tal sentido basta remitirse a los arts. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil, que incluye, en su enumeración "ad exemplum", como elementos comunes "las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores".
La terraza exterior es un elemento definidor de la configuración del inmueble, de ahí que su cerramiento altere y modifique el aspecto estético del edificio y la homogeneidad y fisonomía de su fachada, vulnerando de este modo el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, siendo con ello que el cerramiento de la terraza deberá ajustarse a su aprobación por unanimidad por la Junta de Propietarios.
Sin embargo, siendo tan precisa nuestra legislación son múltiples y variadas las situaciones en las que podemos encontrarnos, habiendo todo ello derivado en una jurisprudencia que pudiéramos considerar contradictoria y que no hace otra cosa que adaptar la aplicación de esa norma al supuesto de hecho que se nos plantee.
En este sentido nos recuerda la Audiencia Provincial de Asturias, Sentencia núm. 488/2010 de 12 de noviembre que La doctrina jurisprudencial existente respecto a los cerramientos, no es ni puede ser unívoca dadas las diferentes circunstancias a las que se aplica, por lo que ha de ser examinada en cada caso en concreto, lo que puede llevar a soluciones discrepantes de conformidad con el tipo de cierre y actuación a realizar, en este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias aporta soluciones diferentes a las diversas situaciones que la realidad ofrece. Como se contiene en la sentencia de 18/07/06 de la A.P. de Alicante, sección 5ª, "debe tenerse presente que el requisito de la unanimidad ha de ser interpretado de manera restrictiva, como se desprende de la utilización del término "sólo" en la regla primera del art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, en consonancia con la finalidad recogida en la Exposición de Motivos de la ley". Como afirma la A.P. de Madrid de 10/10/08, "es reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencial que, para los acuerdos relacionados con el cerramiento de elementos comunes, aplica las reglas de la unanimidad o de la mayoría en función de las características de las obras de cerramiento".
De otra parte, el régimen de inalterabilidad de elementos comunes ha venido siendo flexibilizado fundándose en el principio de proscripción del abuso de derecho, cuando la negativa al consentimiento unánime implica un derecho abusivo o contrario a la buena fe ( STS de 03/10/98 ), más aún cuando la restitución del elemento afectado a su primitivo estado no comporta beneficio alguno y la situación actual tampoco causa perjuicio o merma efectiva del derecho a utilizar los elementos comunes (STS 11/07/94).
De esta manera, el principio de inalterabilidad de los elementos comunes, salvo unanimidad de los comuneros, viene exceptuado por aquellos supuestos en los que se pudiera calificar la acción de la comunidad como abuso de derecho o aquellos otros en los que pudiera resultar contrario al principio de igualdad.
La Sentencia del Tribunal Supremo número 970/11, de 9 de enero de 2012, analiza como supuesto controvertido el cerramiento de una terraza respecto del que la comunidad solicita su demolición. La cuestión controvertida no es ya la prohibición que hemos analizado y que la normativa establece en cuanto a las modificaciones de elementos comunes, hecho aceptado por todas las parte, sino si la comunidad está actuando con abuso de derecho en sus pretensiones, o infringiendo el principio de igualdad con el resto de vecinos, atendido que se había producido el cierre de otra terraza contra el que al parecer no se había ejercitado acción alguna.
El Juzgado de primera instancia nº 2 de Castellón desestimo la demanda por entender que en el supuesto de autos resulta que si bien no se dio el caso de un consentimiento unánime de los copropietarios (aunque sí mayoritario) para que Dª Josefa , realizara el cerramiento parcial de su terraza, tampoco concurrió tal consentimiento respecto del cerramiento, también parcial de la planta NUM006 .ª; por ello, tratar de que sea la Sra. Josefa quien tenga que pechar con la retirada de la obra ejecutada con el consabido gasto que ello le reportará es discriminatorio, no pudiendo sostenerse que para la colocación del cerramiento de la terraza no se avino a la normativa que al respecto pudiera tener establecida la comunidad, pues esta era inexistente en la medida que obedecía, no a un preconcebido orden del día, sino a una mera respuesta ante una nueva petición, por otro copropietario, de un cerramiento de la terraza (Junta General Extraordinaria de 20/10/03); teniendo declarado la jurisprudencia que principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni un desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros. A mayor abundamiento, y en aras a la casuística antes aludida, resulta en el presente caso que, conforme es de ver en la documental -fotografías- aportada en autos que no aparece una alteración llamativa del aspecto visual de la fachada del edificio de los actores, pues a criterio de este tribunal, tales cerramientos pasan inadvertidos desde el punto de vista estético y cromático.
Presentado recurso de Apelación contra la misma, la Audiencia Provincial de Castellón dicto sentencia por la que desestimaba dicho recurso y confirmaba la sentencia de primera instancia. Tal y como se indica en la propia Sentencia de la Audiencia, la cuestión controvertida que debemos resolver en la alzada a la vista de las alegaciones de la apelante consiste en determinar si es acertado el criterio del Juzgador de Instancia que reputa abusivo y contrario al principio de igualdad el comportamiento de los actores de reclamar judicialmente la retirada de esta obra sin haberlo realizado respecto de la realizada en la planta NUM006 del edificio, que es prácticamente idéntica.
La sala, a diferencia del Juez a quo, reconoce que contra el otro comunero también se instó demanda en reclamación de la demolición de la obra, sin embargo, comparte el criterio del Juez de instancia y entiende que lo que estimamos que determina que su criterio decisorio sea mantenido es que al tiempo de hacerse la obra de cerramiento por la demandada en el presente procedimiento aún no se había presentado la demanda para instar la retirada de la obra de cerramiento prácticamente idéntica realizada por los propietarios del piso NUM006, desprendiéndose incluso de las declaraciones en prueba de interrogatorio de algunos de los actores que aquella demanda fue posterior a la que ha dado origen a las presentes actuaciones…. Y ello determina que apreciemos que no se ha actuado de igual forma ante dos obras de cerramiento idénticas.
Otras cuestiones que hicieron a la Sala desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, fueron a) observar que desde un punto de vista estético el cerramiento no comporta una alteración llamativa del aspecto visual de la fachada del edificio; b) no afectaba tampoco, según las periciales practicadas, a la seguridad del edificio; c) no modifica el título porque la obra de cerramiento no altera el carácter común de la terraza, puesto que no afecta a su propiedad y ni siquiera al uso, ya que era privativo.
Presentado Recuso de Casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, el Tribunal Supremo dicto sentencia en fecha 9 de enero de 2012 por la que declara haber lugar al recurso de Casación, casa la Sentencia recurrida y, en su lugar, estimamos el recurso de apelación y estimamos la demanda formalizada…. y declaramos la ilegalidad de las obras realizadas de cerramiento de la terraza a nivel de la vivienda de la demandada, y la condenamos a que devuelva el inmueble a su configuración original apercibiéndola de que en caso de no hacerlo, se podrá efectuar a su costa. Se reitera como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.
Nos recuerda la Sentencia del Supremo cómo el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.
De Igual modo analiza la doctrina del abuso de derecho recordando como en palabras de la S.T.S de 01/02/06 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teológico y social que pesan sobre el ejercicio de los Derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad un extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del Derecho exigiendo su apreciación, una base táctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una normar, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.
Aplicando dichos principios al supuesto de autos, entendió el Tribunal Supremo que:
• No se infringía el principio de igualdad por cuanto las obras ejecutadas con anterioridad también han sido impugnadas. El hecho de que la parte demandante no haya reaccionado con la misma celeridad para exigir la retirada de obras realizadas en elementos comunes sin el consentimiento unánime de los copropietarios, no es base suficiente para imponer a la Comunidad de propietarios la validez de los cerramientos ejecutados.
En definitiva, la supuesta desigualdad que supondría exigir al recurrente que repusiera la fachada a su estado anterior, es artificiosa pues no se funda en criterios objetivos ni razonables.
• No se aprecia que concurran los requisitos que caracterizan el abuso de derecho. No se ha acreditado que la parte demandante haya actuado con mala fe o en perjuicio del demandado. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido a régimen de propiedad horizontal, si no es con autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva.
• No entra sin embargo la Sentencia del Tribunal Supremo a analizar si el cerramiento llevado a cabo en el año 1989 ha sido consentido tácitamente por parte de la Comunidad de propietarios.
La Sentencia nº 970/11 del Tribunal Supremo, objetiviza la situación creada por los cerramientos de terraza sin autorización unánime de los comuneros, adaptando la situación creada a la precisión con la que es regularizada en la Ley de Propiedad Horizontal. Descarta la aplicación de la figura del abuso de derecho al reconocer que se está ejercitando un derecho que persigue un fin claro amparado por la norma, impedir que se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble si no es con la autorización de todos los copropietarios. En el supuesto de hecho enjuiciado tampoco es admitida la figura de la desigualada y entiende el Alto Tribunal que el hecho que se haya tardado más o menos tiempo en ejercitar la misma acción contra la anterior modificación, no es óbice para impedir el ejercicio de la misma.
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2012. Nº marginal 2370998.
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