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Mi empresa sólo tiene deudas y, sin embargo, he encontrado un posible comprador. Actualmente, ésta es la situación en la que se encuentran muchos empresarios, quienes asfixiados por la falta de crédito e incapaces de cumplir con sus obligaciones, optan por vender la sociedad. La pregunta es ¿la venta de la empresa es la solución a un problema de insolvencia?
Según el artículo 5 de la Ley Concursal, aquella empresa que sea insolvente
“deberá solicitar la declaración de concurso”, y a estos efectos será “insolvente tanto quien no puede cumplir por carecer de bienes suficientes con los que hacer frente a las deudas como quien no puede hacerlo, a pesar de tener patrimonio suficiente, por falta de liquidez” (Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia 279/2008 de 18 de noviembre).
Por tanto, se deduce que ante una situación de insolvencia, no sólo es el concurso el mecanismo legal establecido, sino que, además, es un deber del empresario equiparable a la propia obligación de tributar, por lo que no cumplir con dicho requerimiento legal conllevará forzosamente una serie de responsabilidades.
Sin embargo, y pese al deber de solicitar el concurso, algunas empresas optan por una vía, quizás más rápida, pero no exenta de riesgos. Aparece la figura del “testaferro”, una sociedad que se ofrece a comprar otra en situación de insolvencia, asumiendo el control de la misma y liberando al empresario o su representante legal, teóricamente, de las “molestas” reclamaciones de los acreedores.
Será precisamente la gestión de estos terceros el primer problema del antiguo empresario. Se trata de auténticos profesionales que, aprovechándose de la coyuntura económica actual, compran empresas que no tienen liquidez, disponiendo del patrimonio de la misma para su lucro personal. En el mejor de los supuestos, el adquirente solicitará el concurso voluntario para liquidar la empresa ordenadamente, o simplemente se beneficiará de la moratoria que establece el artículo 5.3 de la Ley Concursal, prorrogando durante cuatro meses más la solicitud del concurso.
No obstante, podría ocurrir, en el peor de los casos, que la empresa compradora se apropiase de la tesorería, cerrando de forma irregular la compañía, sin tener en cuenta que esta actitud puede degenerar en responsabilidades, incluso para los anteriores administradores, que gracias a la gestión de este tipo de empresas vería peligrar su patrimonio personal.
A estos efectos, hay que tener en cuenta que cerrar las puertas del domicilio social, cortar las líneas de teléfono o cesar la actividad no equivale al cierre legal de la empresa. La Ley establece un procedimiento para la disolución de la sociedad; decisión en Junta, nombramiento de liquidador, ejecución de las operaciones de liquidación tendentes a saldar las deudas y extinción de la sociedad en el registro.
Cuando la empresa no puede liquidar sus deudas, deberá acogerse obligatoriamente al concurso de acreedores, en su modalidad de liquidación. La tendencia general es pensar que la venta de la empresa exime de cualquier responsabilidad respecto a las obligaciones inherentes a la misma. Nada más lejos de la realidad, la responsabilidad de los administradores sociales se extiende hasta los dos años anteriores a la solicitud del concurso.
De esta manera, el artículo 172 de la Ley Concursal, determina que se condenarán a “los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.” En relación con lo anterior, hay que tener presente que la primera causa por la que se presume dolo o culpa grave en la actuación de los representantes legales, administradores o liquidadores, según lo que establece el artículo 165 de la Ley Concursal, , es haber “incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso”.
Por tanto, el primer efecto de la venta de la empresa insolvente es dejar al libre entendimiento de los nuevos representantes legales el momento oportuno para solicitar el concurso, desconociendo que esa decisión, pese a no estar ya ligado a la empresa, puede afectar seriamente al patrimonio personal del antiguo administrador.
A lo anterior cabe añadir el supuesto recurrente de venta de empresas en situación de desequilibrio patrimonial (fondos propios inferiores a la mitad del capital social). Tal situación genera, igualmente, un deber de los administradores de reequilibrar los fondos propios o, en su defecto, disolver la sociedad o pedir concurso de acreedores, en función de si la empresa es o no insolvente.
Ante dicha situación, es habitual la transmisión de la empresa en el convencimiento erróneo de que ello exime de responsabilidad al antiguo administrador. Sin embargo, como hemos comentado anteriormente, la responsabilidad de los antiguos administradores (que no tienen por qué coincidir con la figura del propietario) seguirá vigente respecto de las deudas que se hayan contraído con posterioridad al momento de desequilibrio, constando vigente el cargo del antiguo administrador en el Registro Mercantil.
En relación con lo anterior, según lo dispuesto en el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades Limitadas, cuando el empresario tenga conocimiento de que el patrimonio neto está por debajo de la mitad del capital social, concurrirá la obligación comentada anteriormente de reequilibrar la situación o, en su defecto, disolver la sociedad, salvo que procediera el concurso.
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