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Desde hace un tiempo, muchas promotoras se han lanzado a gestionar cooperativas, dada la menor inversión inicial que exigen, al ser los cooperativistas los que aportan el capital que necesita el proyecto. Sin embargo esta operación tiene sus riesgos, el autor advierte de la responsabilidad en la que incurren por vicios o defectos; responsabilidad que la ley y los jueces equiparan a la del promotor.
Por Ignacio Cuota. Abogado-Socio de Cuota & Rioja Abogados
La vigente Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) incluyó expresamente, de manera novedosa con respecto al régimen anterior, determinados supuestos de responsabilidad.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE, el artículo 1.591 del código Civil (CC) no hacía alusión expresamente a la figura del promotor. Sin embargo, el legislador de 1999 reparó en que este interviniente en el proceso edificatorio merecía ser incluido en la nueva regulación.
Antes de la citada ley, fue la Jurisprudencia la que desarrolló el concepto y estableció diferencias, distinguiendo entre el promotor constructor y el promotor mediador, equiparando al primero al contratista del CC, de manera que se le atribuía el mismo régimen de responsabilidad, y excluyendo al segundo, que al no asumir la construcción ni la propiedad de la edificación, no podía ser equiparado al contratista ni era responsable conforme al art. 1591 CC. Dentro de este escenario, las sociedades cooperativas aparecían como promotores mediadores y las gestoras como promotoras de hecho, al mismo nivel que las promotoras constructoras con igual responsabilidad decenal ex art. 1591 CC. Cobraba especial relevancia para determinar si las gestoras eran sujetos imputables de tal relevancia cual fuera el contenido de su gestión: si la iniciativa de la promoción era suya, si realizaban labores de captación de socios, designación de empresa constructora y otros agentes intervinientes en el proceso, etc.
Hoy en día se puede hablar de un mayor control de la gestora, motivado por la promulgación de la Ley de Ordenación de la Edificación (en 1999); por la normativa reguladora de las viviendas protegidas, tanto la estatal como las autonómicas; y por la atención que se le presta ya, siquiera sea aún de forma tímida, con la reforma de la Ley de Cooperativas de Aragón.
El objetivo de la LOE, al englobar en el concepto a tantos supuestos como promotor- Art. 9.1.-, tenía una intención clara: la protección del adquirente de la vivienda. Consecuencia de ello es que la LOE no entiende edificación sin promotor. Concretando más, la LOE siempre encuentra responsable al promotor, lo que viene ya marcado desde la propia Exposición de Motivos, que configura al promotor como una persona física o jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir, equiparando a la figura del promotor también las de gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras análogas que aparecen cada vez con mayor frecuencia en la gestión económica de la edificación.
Cuando mencionamos la palabra promotor, no deja de ser significativo que, por parte de muchos, se piense sólo en la empresa promotora de toda la vida; para que nos entendamos, empresas más o menos profesionales que promueven edificaciones en régimen de venta directa. Pero no podemos olvidar que también son promotoras las comunidades de propietarios y las cooperativas de viviendas. Pues bien, el art. 17.4 de la LOE establece que “Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas”.
El destinatario de estas líneas conoce perfectamente en que consiste cualquiera de las dos modalidades de autopromoción colectiva nombradas más arriba, por lo que se evita aquí, con el ánimo de no ser exhaustivos, caer en la tentación de describirlas. También es de conocimiento común que estas entidades no se componen habitualmente de profesionales duchos en la materia inmobiliaria, por lo que suelen acudir – o son captadas, en la mayor parte de los casos – a un tercero, sea persona física o jurídica, que recibe la encomienda de encargarse no sólo ya de la gestión de la propia promoción sino también de la propia cooperativa o, en su caso, comunidad.
Se dejaba indicado en el párrafo anterior que la iniciativa del desarrollo de la promoción bajo uno de estos regímenes o modalidades, suele corresponder al denominado gestor, quien se convierte, de hecho y bajo esa apariencia de autopromoción colectiva, en quien organiza, quien decide y quien ejecuta todo aquello que concierne a la puesta en marcha y desarrollo de la promoción; y de ahí la atribución de responsabilidad que para él tiene prevista el art. 17. 4 de la LOE.
No obstante, habrá que ir caso por caso, para ir deslindando el régimen de responsabilidad, en función del mayor o menor grado de intervención en los procesos y en las tomas de decisión. Factores a tener en cuenta son: si se contrata a la gestora antes de la constitución de la cooperativa y con carácter previo a su inscripción; si capta socios utilizando publicidad, si contrata a la empresa constructora antes de la inscripción de la cooperativa en el registro, etc. Choca, por tanto, la dejadez de la que hacen gala casi todas las legislaciones autonómicas (también la estatal, por supuesto) a la hora de regular esta relación entre gestor o gestora y cooperativa. Sorprende aún más que ni siquiera nombren a aquellos, aparentando que el legislador permanece al margen de una realidad sin discusiones y que precisa de una ordenación clara. Por ello, hay que aplaudir la reforma llevada a cabo en junio de 2010 por la ley aragonesa, donde se introduce el concepto y se establecen algunos requisitos.
No se puede olvidar que las cooperativas de viviendas no tienen ánimo de lucro. Las viviendas promovidas no son para la entidad sino para los socios, que no por ello son estrictamente adquirentes de las mismas, aunque el legislador los equipara a los compradores “standard”, a efectos de que tengan un semejante nivel de protección del que gozan estos últimos. En este sentido, me remito, por ejemplo, a lo preceptuado en la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en cuyo ámbito de aplicación se incluye a estas entidades, a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.
El artículo 17.4 de la LOE atribuye al gestor la responsabilidad del promotor que se establece en esta ley. No se trata sólo de la responsabilidad del artículo 17.3.2.a de la LOE, es decir, de la responsabilidad solidaria en todo caso, sino también la responsabilidad individual derivada de su propia actuación en la edificación, no mencionada expresamente en la ley con relación al promotor aunque debe reconocerse a partir de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la LOE. En consecuencia, de la actuación del gestor que genere alguno de los daños del artículo 17.1 responderá éste y no quien formalmente figure como promotor, siendo la relación causal entre la conducta y el daño el elemento determinante de la imputación de la responsabilidad a uno u otro sujeto.
Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en el mencionado art.17.4 de la LOE, esa responsabilidad del gestor deberá asumirla efectivamente cuando del contrato que le une con la cooperativa se desprenda que asume todas o algunas de las funciones del promotor o cuando de hecho desarrolle una intervención decisoria en el proceso edificatorio. Además, será preciso que el resultado dañoso tenga su causa en la conducta que haya desplegado, lo que no siempre resulta fácil de determinar.
En todo caso, la gestora, al realizar las labores inherentes a la promotora y recogidas en el articulo 9 de la LOE como son, decidir, impulsar, programar y financiar, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, ha de responder de los denominados vicios de construcción, de manera solidaria (art. 17.3 LOE), ante los adquirentes de la edificación, por ejecutar la obra sin sujetarse al proyecto. Y, en todo caso, según señala la doctrina jurisprudencial, paralelamente también debería responder la gestora por vía de la regulación de las obligaciones y contratos, dada su obligación de entregar las viviendas en perfectas condiciones de acuerdo con el contrato de gestión que vincula a la misma con la Cooperativa.
La argumentación que equipara a la sociedad gestora con la promotora en la realización de una obra bajo una cooperativa de viviendas se ha consolidado a lo largo de los años por extensa doctrina jurisprudencial, de la que resulta ejemplar la Sentencia de la AP Madrid, Sec. 11.ª, 78/2010, de 8 de febrero, para la cual siendo la sociedad gestora una entidad cuyo objeto es precisamente la promoción y gestión de viviendas en régimen de cooperativa y comunidad de propietarios… basta ver las obligaciones contraídas y la retribución pactada, nada menos que el 10% sobre el total devengado en la actuación promocional, incluyendo el importe de los terrenos, urbanización material y gastos indirectos de construcción…”.
Además de la responsabilidad legal del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, cabrá fundamentar la exigencia responsabilidad en los preceptos del Código Civil referentes al incumplimiento contractual.
Si la Gestora-Promotora se compromete a entregar a la Cooperativa unas determinadas viviendas, dicho compromiso de entrega, dimana de la obligatoriedad recogida en el Art. 1278 CC que determina que “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.
Por esta vinculación contractual, la cooperativa estará legitimada para ejercer la acción de responsabilidad contractual contra la gestora, amparada en los siguientes preceptos legales:
Art. 1091 CC, “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.
Art. 1258 CC, según el cual “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.”
• Articulo 1908 CC que dicta que “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa”. Así, atendiendo a los hechos ocurridos, si se determina que ha existido una grave carencia de consideración y cumplimiento en relación con la buena fe, al uso y a la ley, habrá que atenerse a la obligación contraída por la gestora de la que se desprende la licitud para que la cooperativa reclame a la Gestora-Promotora que repare los daños.
• Articulo 1166 CC. Tomando en consideración el punto anterior y siguiendo con la regulación actual de las obligaciones contractuales del Código Civil, la cooperativa se afianzaría en su postura de querer ver resarcido el daño ya que no cabría ni se aceptaría la posibilidad de aceptar otra opción, de acuerdo con lo estipulado en el articulo 1166 que delimita que “El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida”.
Finalmente, en la equiparación entre gestora y promotora, habrá que comprobar si efectivamente la gestora no sólo ha ejercido como promotora, sino si también ha desarrollado funciones similares a la de vendedora, si fue ella la que recibió el encargo de poner en marcha la obra y la que posteriormente la recibió para a continuación proceder a la entrega a cada uno de los socios adquirientes.
En este sentido existe una amplia línea jurisprudencial que apoya el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual contra la gestora. Como la sentencia de AP León, Sec. 1.ª, 160/2011, de 25 de abril que dispone que “…Surge así, en relación con el promotor, un doble ámbito de responsabilidad: por razón del contrato de obra y consecuente responsabilidad de los agentes del proceso de edificación (artículo 1591 del Código Civil, antes de la LOE, y las normas especiales de ésta después de su entrada en vigor), y por razón del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida ( STS 7 de noviembre de 2005 , y 16 de mayo y 22 de diciembre de 2006 , entre otras muchas). Y en relación con ésta última porque la obra se realiza en su beneficio, porque se encamina al tráfico para la venta a terceros, porque los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial y porque elige al contratista y a los técnicos. A partir de esta compatibilidad de acciones, la de responsabilidad por incumplimiento que otorga al comprador (o causahabientes) acción para exigir indemnización por daños y perjuicios (artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil) está sometida al plazo general de prescripción de 15 años…”.
Si no hay duda de que la gestora ejerce de vendedora, puede entenderse que es obligación primordial e inherente a esta figura, y que también contrajo al firmar el contrato de gestión la referente a “…la obligación del vendedor de entregar la vivienda en las condiciones adecuadas, es decir libre de defectos que repercutan en su utilidad y habitabilidad…”, tal y como dispone la sentencia AP Valladolid, Sec. 1.ª, 138/2011, de 19 de mayo.
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