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Los contratos de préstamo hipotecario son un caldo de cultivo de cláusulas abusivas que se incorporan a las condiciones generales de contratación y que los bancos suelen imponer a los que piden financiación para adquirir una vivienda. El presente artículo identifica las más frecuentes, lo que facilitará al hipotecado, particular o empresa, una mejor defensa de sus derechos como consumidor
• Es nula, por abusiva, la cláusula por la que el banco impone al prestatario su propio notario para intervenir en el contrato de préstamo hipotecario
• Desde 2002 están prohibidas las cláusulas de redondeo al alza del tipo de interés, pero en contratos anteriores a esa fecha conviene revisar el clausulado, pues, de existir, pueden reclamarse las cantidades que indebidamente nos hayan cobrado como consecuencia de su aplicación
• Diversas sentencias están considerando abusivas las cláusulas “suelo” por las que las entidades bancarias fijan un tipo de interés mínimo para protegerse de las bajadas Euribor y demás tipos de referencia
• La entidad bancaria puede exigir al prestatario la obligación de contratar un seguro de vida o amortización del crédito, pero no que dicho seguro se contrate con una compañía aseguradora de su mismo grupo.
Tradicionalmente, cuando el ciudadano decide adquirir la que será su vivienda habitual, su mayor preocupación se centra en la compra, en la comprobación de que el inmueble cumpla los requisitos de habitabilidad, de confort y otros que le resultan esenciales (no olvidemos que elegir la vivienda de nuestro total agrado no es tarea fácil, y son muchos los aspectos que valoramos además del económico: ubicación, servicios comunes, acceso a transportes y servicios públicos, orientación, superficie, distribución, calidades…), lo que en la práctica, convierte a la financiación a través del contrato de préstamo hipotecario, en un contrato psicológicamente secundario para el consumidor en el que su grado de concentración es menor (y digo tradicionalmente sin tener en cuenta el contexto actual de crisis económica y financiera en el que el gran problema es obtener la financiación para acceder a la vivienda).
Básicamente, los detalles a los que más atención va a prestar son las condiciones particulares de la financiación de la compra del inmueble, es decir, el plazo y la cuota mensual que va a asumir, dejando el resto de condiciones financieras relegadas a un segundo plano. Esta situación produce un relajo en la revisión del resto de condiciones que, de una forma u otra también pueden condicionar el precio del tales como el tipo de referencia y el margen diferencial, el sistema de amortización, las comisiones, la obligación de contratar otros productos vinculados –seguros, tarjetas, planes de pensiones…-, las limitaciones de responsabilidad, las causas de resolución anticipada del préstamo, las inversiones de la carga de la prueba y otros muchos aspectos.
Todas estas circunstancias dan pie a que los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sean un caldo de cultivo de cláusulas abusivas que se incorporan a las condiciones generales de la contratación que redacta e impone la entidad bancaria prestamista. En general cabe decir que resultan abusivas todas aquellas cláusulas en las que no se respeta un equilibrio entre las obligaciones de las partes, en virtud del principio de equidad que establecen las normas tuitivas para el consumidor (Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas específicas en el ámbito bancario como órdenes ministeriales y otras).
Conviene, sin embargo, aclarar que no todos los comportamientos bancarios perjudiciales para el consumidor son cláusulas abusivas, algunas veces se trata simplemente de las denominadas malas prácticas bancarias, es decir, de comportamientos que infringen la normativa o los criterios de buena práctica bancaria, pero no producen ese desequilibrio entre las partes y quebrantamiento de la buena fe en los términos establecidos legalmente. Así, existen diversas malas prácticas bancarias que se han detectado en el proceso de financiación de la vivienda tales como la falta de entrega del folleto informativo, la ausencia de notificación al cliente de la entidad tasadora, la demora en la tramitación de préstamos con subvención pública y muy especialmente la falta de entrega de la oferta vinculante o su disconformidad respecto a la escritura notarial, o el cobro por la misma.
Clausulas hipotecarias abusivas
Cosa bien distinta a las malas prácticas es, como decíamos, la incorporación a los contratos de préstamo hipotecario de cláusulas abusivas. Pueden citarse muchos ejemplos de cláusulas que pueden ser reputadas abusivas, algunas afectan al precio, otras a los derechos de las partes, algunas son cuestiones procesales, otras materiales.
No entraremos demasiado en las múltiples categorías o tipos sino que nos vamos a centrar en aquellas que por unas u otras razones se han convertido en caballos de batalla de los consumidores y que están sirviendo la polémica en los medios de comunicación y en los tribunales durante los últimos años:
1) Cláusula de renuncia a la elección de notario.
Pese a que existe el derecho de elección de Notario, no suele informarse al cliente de la facultad que le asiste para realizar esta elección, imponiéndose generalmente el Notario de la confianza de la entidad concedente del préstamo. La previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario a la elección de fedatario competente según la ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato es, según el artículo 89.9 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, claramente abusiva.
2) Cláusula de renuncia al derecho a examinar previamente la escritura.
Recoge la normativa de transparencia de préstamos hipotecarios el derecho que asiste al prestatario de examinar en la notaría durante los 3 días hábiles anteriores a su otorgamiento el proyecto de escritura pública del préstamo hipotecario a firmar. Pero es éste un derecho en desuso que pocos prestatarios utilizan, en buena parte porque no lo conocen y en otra, porque renuncian a él mediante cláusulas incorporadas a la propia escritura pública. El caso es que las entidades no informan de este derecho y tampoco se observa especial interés en el cuerpo Notarial en fomentar su uso, pese a que su utilización evitaría sorpresas indeseables en el momento de la firma.
3) Cláusula de redondeo al alza del tipo de interés.
La mayor parte de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que se han suscrito antes del año 2002, incorporan la denominada “cláusula de redondeo al alza o por exceso”, por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fracción de punto porcentual, normalmente un cuarto de punto, por encima del tipo de interés que resulta de aplicar el índice de referencia pactado. Esta cláusula implica que si el Euríbor o tipo de referencia vigente en la fecha de revisión del tipo de interés es, por ejemplo, el 3,58, se aplicará el 3,75. La abusividad de esta cláusula radica en que se pacta exclusivamente por exceso o al alza, nunca por defecto o a la baja, es decir, siempre y en todo caso a favor de la entidad de crédito prestamista, y nunca a favor del prestatario, como ocurriría en el caso de pactarse –como hacen algunas entidades- el redondeo al más cercano múltiplo (por ejemplo, al más cercano cuarto de punto, de forma que si el tipo resultante es por ejemplo de un 3,11% se redondeará a la baja pues el más cercano es el 3,00% y si es de un 3,15 se redondeará al alza al 3,25%), en cuyo caso existiría la posibilidad de que dicho redondeo beneficiase unas veces al banco y otras al cliente.
Se trata claramente de una cláusula abusiva tal y como ha sido ya declarado en múltiples ocasiones por nuestros tribunales al estimar las acciones colectivas de cesación ejercitadas por AUSBANC en petición de la nulidad, por abusiva, de la citada cláusula de redondeo al alza frente a distintas entidades de crédito (Sentencias de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 17-3-03, AP de Barcelona de 29-3-05, AP de Barcelona de 23-3-06, AP de Barcelona de 13-7-05, AP de Jaén de 19-6-06, y AP de Madrid de 10-10-02, entre otras). El asunto alcanzó una envergadura tal que llegó incluso al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por las dudas que al Tribunal Supremo se le plantearon sobre si los jueces podían controlar la abusividad de estas cláusulas. El Tribunal Europeo fue rotundo en su sentencia de 3 de julio de 2010: los jueces sí que pueden controlar la abusividad de este tipo de cláusulas, aunque versen sobre un elemento esencial del contrato como es el precio, lo que ha supuesto un avance muy importante para el control judicial de todo tipo de cláusulas de contenido económico que se incorporan a los contratos con los consumidores.
A raíz de estas sentencias que unánimemente declararon abusiva estas cláusulas, también el legislador prohibió su utilización . Pese a que como consecuencia de esta prohibición legal y judicial ya hoy día no se incorporan a los nuevos contratos, sí conviene revisar nuestro clausulado hipotecario, que puede ser de fechas anteriores, para comprobar si tenemos esta cláusula y se aplica, para poder actuar en consecuencia y reclamar no solo su eliminación, sino las cantidades que indebidamente nos han repercutido como consecuencia de su aplicación.
4) Cláusula de limitación mínima del tipo de interés (cláusula suelo).
Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de préstamo hipotecario unos límites mínimos y/o máximos al tipo de interés resultante de las revisiones, que se conocen como suelo y techo hipotecario. En los últimos años, ante las bajadas de los tipos de interés se ha observando un aumento de escrituras que establecen un suelo hipotecario, en algunos casos elevado (entre el 3 y el 4,50 por ciento), constituyendo una verdadera limitación de la finalidad del pacto de variación del tipo de interés, que no es otra que intentar mantener durante toda la vigencia del contrato la equivalencia de las prestaciones iniciales entre ambas partes y, en consecuencia, un justo equilibrio de sus contraprestaciones. Equilibrio que desde luego no existe con estas cláusulas que, además de reconvertir al préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, suelen encontrar su “contrapeso” en cláusulas “techo” del 12% y 15%, tipos absolutamente irreales y lejanos.
En base a estas consideraciones y al daño que estas cláusulas están provocando en las economías domésticas, quienes no pueden beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés por estar sometidos a este “suelo” por debajo del cual no puede bajar su interés, la asociación de consumidores Ausbanc decidió iniciar acciones judiciales tendentes a que sea declarada abusiva y, en consecuencia, eliminada de los contratos, habiéndose dictado a día de hoy diversas sentencias que así lo reconocen (sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24/03/2012, juzgado mercantil nº 2 de Málaga el 20/03/2012 y 27/01/2012, juzgado mercantil nº 7 y nº 10 de Barcelona de 12/09/2011 y 23/01/2012 respectivamente, entre otras).
Otra cuestión que queremos destacar aquí, que también está generando numerosas reclamaciones en los últimos años es la comercialización por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros, asociados en muchas ocasiones a los préstamos hipotecarios, bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de interés. La denominación de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas: permutas financieras o intercambio de tipos de interés, swaps, clips, cuotas seguras, etc.
Ciertamente, bajo la apariencia de contratos de seguros, o incluso insertados en el propio clausulado del préstamo hipotecario, se están comercializando los más variados y complejos contratos de permuta financiera, productos de carácter especulativo y de alto riesgo que, por su propia naturaleza, entrañan operaciones complejas que juegan con la evolución de un determinado subyacente, como puede ser un tipo de interés determinado o un concreto índice de referencia. De tal forma que, teóricamente, los contratantes “ganan o pierden” según que el subyacente (valor o índice de referencia) sobrepase o no determinado techo (cap) o suelo (floor). El problema que vienen planteando este tipo de operaciones no es sólo que se trata de productos no idóneos para un consumidor, sino que la entidad no informa adecuadamente de los elementos esenciales del mismo ni el riesgo que entrañan; por el contrario describe, de la manera más compleja e incompresible para los clientes, un producto que es, por sí mismo complejo y que, nada tiene que ver con un seguro y que está implicando, para la gran mayoría de personas, el cargo de unas liquidaciones económicas desproporcionadas, elevadísimas y absolutamente sorpresivas. De hecho, ya los tribunales de justicia se han pronunciado en centenares de sentencias declarando la nulidad de los mismos , de manera que desde aquí lanzamos un mensaje a los consumidores para que presten la máxima atención y prudencia ante este tipo de productos que se les ofrece por la entidades, sobre todo a la hora de contratar la hipoteca.
5) Cláusulas de variación del tipo de interés con tipos de referencia no objetivos.
Durante los años 90 muchos préstamos con garantía hipotecaria suscritos en esas fechas se referenciaban al tipo preferencial del propio banco o de una entidad de su propio grupo. Estas cláusulas se reputan nulas al dejar el contrato al arbitrio de la entidad de crédito, tal y como declararon los tribunales en sentencias tales como la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de 28/02/1995, de la Audiencia Provincial de Baleares, de 6/11/2000 y 4/07/2002. Hoy día sólo se utilizan los tipos de referencia oficiales que publica el Banco de España (mayoritariamente el Euríbor), y buena parte de los préstamos de aquellas fechas han sido ya cancelados o novados, pero dada la larga duración de los préstamos hipotecarios, podemos encontrarnos aún con hipotecas de aquellos años con estas cláusulas abusivas, por lo que conviene revisarlas, y si tenemos estos tipos de referencia, reclamar.
6) Cláusulas sobre la imposición de la contratación de seguros de vida/amortización vinculados al préstamo hipotecario.
Otra de las cuestiones más problemáticas detectadas en los últimos años en relación con la concesión de préstamos hipotecarios lo supone la obligación que muchas entidades imponen a sus clientes de contratar un préstamo de vida o amortización del crédito, que tiene como finalidad garantizar que, en caso de producirse la muerte, accidente o cualquier otra situación que imposibilite del pago de la deuda por parte del cliente a la entidad de crédito se hará efectivo el capital pendiente por parte de la entidad aseguradora.
La exigencia de esta contratación no es en sí misma ilegítima y puede suponer para el deudor del crédito una garantía de pago de su deuda en caso de que acontezca algún suceso o imprevisto que merme su capacidad económica. El problema se origina cuando la entidad impone que dicho seguro se contrate con una compañía aseguradora de su mismo grupo. Ello implica una merma a la libre competencia al limitar y prácticamente excluir del mercado a las aseguradoras que no formen parte de grupos financieros, y merma los derechos de los consumidores que no tendrán otra opción que aceptar sin más el producto, sin comparar con otras ofertas y desde luego sin ser consciente del peligro que supone que la aseguradora y la entidad de crédito tengan esta relación.
7) Cláusulas de vencimiento anticipado.
Son varios los motivos que las entidades incluyen en las condiciones generales de la contratación de sus préstamos hipotecarios como detonantes del vencimiento anticipado de los mismos y, consiguientemente, de la facultad de la entidad de reclamar la totalidad del capital pendiente. Buena parte de estos “motivos” han sido declarados nulos por abusivos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009: a) cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo por cualquier embargo o disminución de solvencia del deudor, ya que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, no puede servir de excusa a la entidad para ejercitar la facultad resolutoria del contrato; b) cláusulas de vencimiento anticipado por arrendamientos posteriores sujetos a purga, que se declaran abusivas porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 Ley Arrendamientos Urbanos); c) cláusulas de vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias, que se declaran abusivas porque dejan la resolución del contrato a la discrecionalidad de la entidad ante cualquier incumplimiento por irrelevante que sea, con manifiesto desequilibrio para el prestatario; y d) cláusulas de vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al prestatario, que resulta abusiva en tanto en cuanto prevé que la entidad prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes.
8) Otras cláusulas abusivas.
Existen otras cláusulas incorporadas a las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario que han sido igualmente declaradas abusivas por nuestros tribunales, tales como la prohibición o limitación de la facultad de enajenar o arrendar el inmueble hipotecado o la cláusula por la que el prestatario renuncia a ser notificado de la cesión del crédito, respecto a la cual el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que, aunque está prevista esta renuncia por el artículo 242 del Reglamento Hipotecario, ha de prevalecer la normativa de protección de consumidores y usuarios que prohíbe la imposición al consumidor de renuncias a sus derechos.
Estas son, en definitiva, algunas de las cláusulas abusivas más habituales en la contratación hipotecaria aunque no se trata de una enumeración tasada, ya que las entidades van incorporando nuevas cláusulas al condicionado general de sus contratos que pueden ser susceptibles de ser calificadas como abusivas. ¿Qué podemos hacer ante estas cláusulas? Pues en la medida que son nulas de pleno derecho y han de tenerse por no puestas, es importante reclamar para que se eliminen, dejen de aplicarse y se restituyan, en su caso, los importes que se hubieran percibido por su aplicación. Para ello podrá emprenderse una acción individual o acudir a asociaciones de consumidores especializadas para que ejerzan en su caso las acciones de cesación correspondientes. De igual forma, hay que tomar buena nota de estas cláusulas porque pueden contribuir a una mejor defensa ante reclamaciones judiciales que plantee la entidad al prestatario para reclamar una deuda que pueda tener su origen en este tipo de cláusulas abusivas.
AUTOR: María Mateos Ferres. Abogada. Directora de los Servicios Jurídicos AUSBANC CONSUMO
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