Okupas: claves del desalojo por vía penal

Por Cesar Morales Romero-Requejo. Abogado de A.M.G Abogados.

El autor analiza con detalle, en el presente artículo, las claves del llamado fenómeno okupa, es decir,  la ocupación inconsentida o ilegal y, en concreto,  los casos en los que aquella puede ser considerada delito, diferenciándola de otras figuras afines. Para ello toma como base las sentencias dictadas por nuestros tribunales en el año 2013.

Ante una situación de ocupación ilegal o inconsentida de un bien inmueble, desde el punto de vista jurídico del propietario, la primera cuestión a estudiar debe ser el cauce jurídico preciso para conseguir la desocupación y la tutela judicial del derecho de propiedad, ya que no es siempre el mismo. Tenemos principalmente dos alternativas ya sea una ocupación inconsentida derivada de una relación civil o de la presunta comisión del delito de usurpación, coloquialmente llamado caso de “ocupas”.

Gran parte de las Audiencias Provinciales han interpretado el verbo “ocupar” contenido en el tipo penal de usurpación, a la instalación en inmueble ajeno, con cierto aire de continuidad y permanencia, es decir no con carácter esporádico y pasajero (ST Audiencia Provincial de Burgos de 15 de julio de 2013).
El Título XIII del Código Penal (en adelante “CP”) bajo la rúbrica de Delitos contra el patrimonio  y contra el orden socioeconómico, en su Capítulo  V regula el delito de usurpación, concretamente el artículo 245.2 CP establece que “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”

En el caso de que el ocupa inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio no podrá acudir a la vía penal para recuperar su posesión

El presente artículo tiene el propósito  de delimitar el concepto, elementos del tipo y aspectos relevantes de la ocupación inconsentida o ilegal cuando ésta es considerada delito, diferenciarla de figuras afines, así como su deslinde ante supuestos que deben ser conocidos por el orden civil. Para ello se tomarán como base algunas sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales (en adelante “AP”) en el año 2013.

Delito de usurpación

Antes de entrar en el análisis del delito de usurpación, se debe tener en cuenta algunos de los principios jurídicos por los que se rige el orden jurisdiccional penal.  Nos estamos refiriendo, principalmente al principio de “intervención mínima”. El principio de intervención mínima, siguiendo la Sentencia de la AP de Valladolid de 5 de diciembre de 2013  “supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para reestablecer el orden jurídico…ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención penal”.

Por tanto, como se ha visto el legislador ha tipificado como delito la actividad delictiva descrita en el artículo 245.2 CP, motivo por el cual se va a desarrollar los elementos del tipo y el bien jurídico protegido.

Elementos del tipo del delito de usurpación.

Siguiendo la Sentencia de la AP de Valladolid de fecha 13 de septiembre de 2013 (entre muchas otras), podemos decir que forman parte del tipo del 245.2 CP, los siguientes aspectos:

(i)    Que se produzca la ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio  que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

(ii)    Que quien realiza tal ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión; pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

(iii)    Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento “contra la voluntad de su titular”

(iv)    Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular.

La misma ST establece que “Si bien ciertamente no consta en autos que los acusados fueran requeridos formalmente para que abandonaran la vivienda, no es menos cierto que el tipo penal descrito en el 245.2 del CP no exige un requerimiento formal de abandono”.

Bien jurídico protegido.

Según la Sentencia de 6 de septiembre de 2013 de la AP de Santa Cruz de Tenerife, “el bien jurídico protegido es la posesión, entendiendo ésta en su aspecto natural, esto es, la posesión material que supone el goce y disfrute de la casa. Lo que lleva a entender que no toda ocupación material de inmueble constituye la infracción penal descrita, sino solo aquella que entrañe un riesgo para el bien jurídico protegido, esto es, la posesión real y efectiva”.

Son significativas las sentencias que definen los casos en que la intervención penal es desproporcionada. En esta línea, señalan que no sería punible la ocupación de fincas abandonadas o ruinosas, o de un solar

En la misma línea la Sentencia de la AP de Mérida de 30 de mayo de 2013 dice “el bien jurídico protegido con este tipo penal es el patrimonio inmobiliario que se protege frente a las lesiones para el derecho de propiedad y sus facultades inherentes como el derecho de posesión”. Por tanto se puede afirmar que el bien jurídico protegido es la posesión derivada del derecho de propiedad, “es la posesión en tanto que señorío o relación de una persona con aquella cosa que le pertenece” Sentencia de la AP de Girona de fecha 11 de octubre de 2013.

Es significativa la corriente jurisprudencial que define los casos en que la intervención penal es desproporcionada, en ese sentido merece la pena destacar la Sentencia de AP de Valencia Sección 8 de fecha 25 de abril de 2013 que establece que  “conforme a la jurisprudencia desarrollada por las Audiencia Provinciales en  interpretación del delito de usurpación, cabe considerar amparadas por dicho tipo penal aquellas formas de  perturbación de la posesión de un inmueble cuando la ocupación o mantenimiento dentro de ellos signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta, como sucede con los casos de inmuebles temporalmente deshabitados a la espera de comprador, casas de temporada, obras en construcción etc.; y, por el contrario, la intervención penal aparece desproporcionada tratándose fincas cuya posesión no resulta evidente en la conciencia social en un ámbito determinado, como las abandonadas, en mal estado, ruinosas, etc.”.

En la misma línea la ST de la AP de Barcelona de fecha 26 de abril de 2013 establece los criterios sobre lo que sería punible o no la actividad, de esta forma establece que “no sería punible la ocupación de fincas abandonadas o ruinosas, o de un solar, ni aquellas en las que no exista una posesión “socialmente manifiesta”, así mismo tampoco serían las ocupaciones transitorias u ocasionales como pueden ser las meras entradas a dormir o sin vocación de permanencia”, matiza no obstante la mencionada sentencia  en que  “ quedarían penalmente amparadas las ocupaciones de inmuebles, viviendas o edificios temporalmente deshabitados o, incluso aquéllos que, con el mismo carácter temporal, su propietario no les da un uso conforme a su naturaleza o destino, porque la ocupación tiene un plus de desvalor que  justificaría la intervención penal, sin embargo esa intervención aparece como desproporcionada cuando de fincas abandonadas se trata, es decir de aquellos inmuebles en los que su propietario no ejerce actos que exterioricen y pongan socialmente de relieve la existencia de una relación posesoria con los mismos, no resultando, en consecuencia, evidente en la conciencia social su posesión.

En otros pronunciamientos judiciales se delimita el contenido del bien jurídico protegido, impidiendo su interpretación de forma extensiva, debiendo exigirse a aquellas conductas que pretenden subsumirse en la acción típica, además de una lesión a la utilidad individual del derecho, una afectación mínima a la función social de la propiedad.

Delito de usurpación y figuras afines.

Se pueden establecer figuras afines al delito de usurpación, como puede ser el delito de allanamiento de morada. Como ya se ha dicho el delito de usurpación se regula dentro del Título XIII que regula los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, mientras que el delito de allanamiento de morada se regula en el Título X dentro de  los Delitos contra la intimidad, la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. El delito de allanamiento de morada regulado en el artículo 202 CP dice  “El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses. Por último, y como principal diferencia el delito de allanamiento de morada el bien jurídico protegido es la inviolabilidad del domicilio.

En este sentido ver la ST de la AP de Oviedo de 14 de junio de 2013. Así mismo al ST de la AP de Girona de 11 de octubre de  2013 establece “la protección que dispensa el artículo 245.2 del CP…no afecta a la morada del individuo particular o jurídico en tanto que la misma ya se encuentra integrada en los delitos de inviolabilidad del domicilio que castigan un atentado contra la intimidad derivada de la propiedad”.

 Aspectos procedimentales.