Nulidad del IRPH Congelado o fijo

Por Estel Romero, abogada experta en derecho bancario de Sanahuja Miranda

Si usted contrató un préstamo hipotecario a interés variable y en los últimos tres años está pagando el mismo tipo de interés es posible que o bien tenga una cláusula suelo o que su tipo de interés de referencia IRPH haya quedado congelado, fijo e inmutable.

Sumario:

-Antecedentes

-Fundamentos de la nulidad

-Efectos de la declaración de nulidad

-Procedimiento a seguir

Si está en el segundo caso, vamos a ver paso a paso porqué puede reclamar y qué hay que hacer para que le devuelvan el dinero que está pagando de más cada mes en su cuota de hipoteca.

Antecedentes

Para poder calcular los intereses de un préstamo hipotecario hay que tener en cuenta dos elementos: el Diferencial (elemento fijo y constante pactado entre las partes) que se sumará al segundo elemento, el tipo de índice de referencia (variable por naturaleza).

Así el IRPH en todas sus modalidades, como el Euribor, entre otros tipos de índices de referencia, eran de aplicación a los préstamos y créditos hipotecarios variables que se contrataban en España.

Mediante la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, de 28 de octubre (BOE del 29) se inició la modificación de ciertos tipos de índices de referencia “por la necesidad de adaptarlos a la mayor integración de los mercados a escala europea y nacional, y por aumentar las alternativas de elección de tipo, ajustándolos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito”.

La Orden aprovecha la ocasión para determinar las características que habrán de tener los tipos de referencia de interés variables, para poder ser utilizados en los préstamos que se concedieran a partir de dicho momento (Art. 26): los tipos de interés de referencia habrán de ser calculados a coste de mercado y que no sean susceptibles de influencia por la propia entidad, así como que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

A fin de no dejar hueco a la duda, la orden mencionada ut supra procede a elaborar un numerus clausus en su Art. 27 de los tipos de referencia considerados oficiales tras las modificaciones y nuevas directrices de la orden, en él ya no se incluye como tipo de referencia oficial el IRPH BANCOS (Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos), ni el IRPH CAJAS (Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros), ni el CECA (Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros/ Indicador de la confederación Española de cajas de ahorro), y por el contrario si se mantiene el IRPH CONJUNTO DE ENTIDADES (Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España).

La antedicha Orden entró en vigor el 29 de abril de 2012, así los índices de referencia que desaparecían dejaban de ser oficiales para posibles nuevos préstamos y se mantenía su vigencia solamente para los préstamos ya concedidos hasta que no se estableciera el régimen de transición.

Precisamente, la Ley Omnibus (Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización) determinó en su disposición adicional Decimoquinta el régimen de transición para los préstamos que ya habían sido concedidos a la fecha de entrada en vigor de la Orden.

Se determinó el siguiente régimen de transición para los préstamos concedidos previamente a las modificaciones mencionadas:

Los índices IRPH Bancos, Cajas y CECA, se mantendrían vigentes hasta la primera revisión anual que le correspondiera a cada préstamo con posterioridad a 1 de noviembre de 2013.

A partir del 1 de noviembre de 2013, llegado el momento de la revisión de los tipos de interés variables del préstamo, se aplicaría a esos contratos en primer lugar el tipo de referencia sustitutivo previsto en el mismo, y en caso de no existir o ser este sustitutivo también fuera uno de los desaparecidos (IRPH Cajas, Bancos o CECA), se les aplicaría como índice el IRPH Conjunto de Entidades más un diferencial.Sin embargo, algunas entidades han dejado congelado para siempre el último tipo de interés de referencia que se publicó y se aplicó. Ahora bien, consideramos que existiendo un tipo de interés variable sustitutivo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley ómnibus la congelación es contra ley, contra la propia naturaleza del préstamo o crédito hipotecario y, por ende, ha de ser declarada NULA.Entrando a detallar por qué entendemos abusiva la congelación de un tipo desaparecido, cabe decir que:

Fundamentos de la nulidad

La entidad bancaria fundamenta la congelación en la siguiente cláusula de las hipotecas “la perduración de la aplicabilidad al crédito/préstamo del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular”.

Dejar el IRPH congelado modifica la naturaleza del producto que usted contrató, la cual era variable y de forma unilateral la entidad bancaria lo dejó fijo para siempre, sin ofrecerle opción a mantener la variabilidad, vulnerando el pacto sunt servanda.

El argumento utilizado por la entidad bancaria para defender el hecho de haber dejado fijo el tipo de interés, hace referencia al supuesto de una suspensión temporal de la publicación del índice de referencia (“Cuando se reemprendiera la publicación,…”), es decir, que el mismo se reemprenderá y podrá volverse a aplicar y la hipoteca continuará siendo variable, así dado que la desaparición del IRPH Bancos, Cajas y CECA ha sido definitiva y para siempre sin posibilidad de que vuelva a publicarse, no resulta de aplicación el argumento utilizado por la entidad bancaria para justificar el hecho de haber dejado fijo el tipo de interés.

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre al hacer desaparecer ciertos tipos de referencia tenía la voluntad de que todos los vigentes se adecuaran al Ordenamiento, por tanto, hacer perdurar un tipo contrario al ordenamiento corrompe la intención de la ley.

La aplicación de manera congelada del IRPH desaparecido no fue negociado individualmente así la misma genera un claro desequilibrio entre las partes en sus obligaciones y derechos, fundamento básico de las reclamaciones contra las entidades bancarias.

El tipo de interés aplicado actualmente (IRPH congelado ya sea Bancos, Cajas o CECA) al cálculo de intereses del préstamo hipotecario no cumple los requisitos legalmente establecidos para un tipo de referencia válido conforme a la ley. Por todo ello, la entidad ha de proceder a cambiar su tipo de interés de referencia conforme a la ley, esto es, dejar de aplicarle de manera perpetua el IRPH desaparecido y empezar a aplicarle el IRPH Entidades, con ello su tipo de interés de referencia disminuirá en una media de 1,5 puntos y volverá a ser variable, y por supuesto ha de devolverle todo el dinero que ha pagado de más por la aplicación del tipo congelado.Efectos de la declaración de nulidadEl Tribunal Supremo, en la renombrada STS 139/2013, de 09 de mayo, referida a la nulidad de cláusulas generales de contratación, en su párrafo 283 reconoce los siguientes efectos en caso de ineficacia de alguna de las cláusulas de un contrato: “Como regla nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». Procedimiento a seguirPor todo ello es imprescindible realizar primeramente una reclamación extrajudicial, hay que ofrecer la oportunidad a la entidad bancaria para que corrija su abusividad y repare los daños causados. En caso de que la entidad rechace dicha oportunidad de resolución amistosa los Tribunales abren sus puertas para reclamar las cláusulas abusivas. Los procedimientos judiciales para declarar la nulidad de una condición general de la contratación, como es el caso de la cláusula de congelación del tipo de interés, están tardando una media de un año para su resolución, si bien y como hemos visto la viabilidad judicial de estos casos es alta y realmente vale la pena la acción judicial.  

Esta reclamación tendrá una duración de dos meses desde el momento en que la misma tenga sello de entrada en la entidad. Si tras dicho plazo no ha habido contestación, o la misma no ha sido satisfactoria habrá que acudir a la vía judicial.

A la vista de la flagrante abusividad que supone el hecho de haber dejado fijo el IRPH desaparecido, alguna de las entidades ya están llegando a acuerdos extrajudiciales, y aquellas que no están cerrando dichos acuerdos, al presentar demanda frente a los tribunales están viendo como las sentencias declaran la nulidad de la cláusula y se obliga a la entidad al cambio de tipo de interés (de IRPH fijo a IRPH Entidades) así como a la devolución de las cantidades que se han pagado de más por la aplicación del tipo congelado.

Tras conseguir la declaración de nulidad de la cláusula y en virtud del artículo 1.303 del Código Civil, la entidad bancaria tendrá que proceder a la restitución de los intereses indebidamente cobrados por la aplicación de la misma.