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LOS HECHOS
Varios trabajadores (encofradores), empleados en la construcción de una obra, formularon demanda contra la empresa constructora y contra la empresa promotora de la construcción, en reclamación de cantidad por prorratas de paga extraordinaria de navidad, de paga de vacaciones no disfrutadas y de indemnización por cese.
Los trabajadores habían firmado los contratos de trabajo para la realización de obra o servicio determinado con la empresa constructora.
La empresa promotora estaba dada de alta en el Impuesto de Actividades Económicas por la actividad de promoción inmobiliaria y se dedicaba a dicha actividad. Había comprado los terrenos, encargó al arquitecto la elaboración del proyecto y obtuvo las pertinentes licencias de obra y edificación del Ayuntamiento. También promovió la venta de determinadas viviendas, cuya construcción contrató con la empresa constructora.
LA RESOLUCIÓN
La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social condenó a ambas empresas, es decir, a la constructora y a la promotora, solidariamente, al pago de las cantidades reclamadas por los trabajadores contratados por la constructora.
Interpuesto recurso de suplicación por la empresa constructora y por la empresa promotora, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia por la que estimando el recurso interpuesto por la promotora, dejó sin efecto la condena a la citada empresa, por entender que la misma no realizaba la misma actividad que la constructora, manteniendo el resto de los pronunciamientos.
Por parte de los trabajadores se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la existencia de sentencias contradictorias e infracción del Art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, que establece lo siguiente:
«Artículo 42. Responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios.
1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.
2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata con el límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo.
No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.´´
Los recurrentes alegaron que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 14 de abril de 200 establecía la responsabilidad solidaria del promotor respecto del constructor por cuanto, según la referida sentencia, «la actividad de promoción se entronca en la propia actividad de edificación de una empresa constructora, constituyendo efectivamente una subcontrata a efectos del Art. 42 del Estatuto de los Trabajadores´´. Ello lo justificaba en el hecho de que la promotora y la constructora habían realizado actividades concurrentes para obtener un beneficio común.
«la actividad de promoción se entronca en la propia actividad de edificación de una empresa constructora, constituyendo efectivamente una subcontrata a efectos del Art. 42 del Estatuto de los Trabajadores´´.
El Tribunal Supremo ha precisado ya la noción de «propia actividad´´ en diversas sentencias. Existen dos interpretaciones de este concepto:
a) La que entiende que «actividad propia´´ es la «actividad indispensable´´ y por «actividad indispensable´´ se entiende además de las actividades que constituyen el ciclo productivo de la empresa, todas aquellas otras que resulten necesarias para la organización del trabajo.
b) La que entiende que «actividad propia´´ es exclusivamente la «actividad inherente´´ al ciclo productivo de la empresa.
En el primer caso se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, las tareas complementarias quedan excluidas del concepto y, en su consecuencia, del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.
La doctrina jurisprudencial mas evolucionada entiende que si el Estatuto de los Trabajadores exige, para que exista solidaridad entre dos empresas, que las obras y servicios que se contratan o subcontratan, correspondan a la «propia actividad´´ del que las encarga, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya que cualquier clase de actividad empresarial en el proceso constructivo, pueda implicar una responsabilidad solidaria. Por ello la segunda interpretación es la que prospera.
El Tribunal Supremo basa también dicha argumentación en la nueva Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999) que distingue, en el marco de la actividad de la edificación a varios agentes, entre los que se encuentran el promotor y el constructor.
El promotor se define como «cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título´´. Sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son: «ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada´´.
el supuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida que aplica un régimen severo de responsabilidad para las contratas en el marco de la «propia actividad´´, exige una conexión mas intensa entre las actividades del principal y del contratista
Por su parte el constructor es «el agente que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato´´ y sus obligaciones son las relativas a «ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación).´´
De ello se deduce que la propia regulación del sector de la construcción, distingue la actividad empresarial de los promotores de la de los constructores.
El promotor desarrolla actividades básicamente administrativas y comerciales, mientras que la labor del constructor es básicamente física y productiva. Son por tanto actividades empresariales en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional. Esa dependencia no implica unidad de actividad, de la misma manera que una actividad productiva cualquiera es un presupuesto necesario para otra que se dedica a la comercialización de los productos de la primera sin confundirse con ella.
la propia regulación del sector de la construcción, distingue la actividad empresarial de los promotores de la de los constructores
Establece el Tribunal Supremo que el supuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida que aplica un régimen severo de responsabilidad para las contratas en el marco de la «propia actividad´´, exige una conexión mas intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los dos empresarios, promotor y constructor y esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructora.
Por todo ello se desestima el recurso, confirmando la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que exonera de responsabilidad a la promotora. De las deudas de la constructora frente a sus empleados.
Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social) de 20 de julio de 2005
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