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La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 20 de julio de 2005, resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina (nº 2160/2004), donde se analiza si la responsabilidad solidaria de las obligaciones de naturaleza salarial a que se refiere el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET) se debe aplicar en un supuesto de contratación, por parte de una empresa inmobiliaria, de otra entidad para la construcción de un edificio de viviendas y respecto al abono de unas determinadas cantidades a los trabajadores.
HECHOS
En el caso sometido a resolución judicial se trataba de que la Empresa Inmobiliaria Anprisa S.A., dedicada a la actividad de la promoción inmobiliaria y dada de alta en el I.A.E. por dicha actividad, había promovido la venta de determinadas viviendas cuya construcción contrató con la empresa G.S.N. Estycont, S.L. Con objeto de promover la venta de esas viviendas, la Empresa Inmobiliaria compró los terrenos, encargó a un arquitecto la elaboración del proyecto, y obtuvo las pertinentes licencias de obra y edificación del Ayuntamiento. Durante la ejecución de las obras contratadas, dos trabajadores de la empresa constructora presentan demanda de reclamación por diferencias salariales solicitando el pago de las mismas de manera solidaria frente a la empresa inmobiliaria y la empresa constructora.
las actividades empresariales de los promotores y constructores son distintas sin perjuicio de que, en ocasiones, exista entre ellas una conexión o dependencia funcional
LA RESOLUCION
Para el Tribunal Supremo, en síntesis, no cabe apreciar responsabilidad solidaria ya que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y constructores son distintas sin perjuicio de que, en ocasiones, exista entre ellas una conexión o dependencia funcional. Se afirma, en definitiva, que el artículo 42 ET parte de una conexión más intensa entre las labores del principal y del contratista de manera que se dé una implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, la cual no se produce, en principio, entre una promotora inmobiliaria y una empresa constructora.
Como se sabe, en el transcurso de los últimos años se ha producido una transformación en los sistemas de producción y de ejecución de los servicios, de manera que la concentración de los mismos dentro de la misma empresa o centro de trabajo y a través de los propios trabajadores, se ha descentralizado por medio de la contratación de terceras empresas que intervienen de manera directa en dicho proceso empresarial primigenio.
Para ello es habitual acudir a la contratación y subcontratación de obras o servicios, por medio de la cual dos empresas celebran un negocio jurídico, denominado técnicamente como contrato de empresas, por el que la empresa comitente o principal se compromete a abonar un precio a otra, denominada comisionada o contratista, a cambio de la realización de una obra o servicio encargado por la primera. A su vez, la contratista puede subcontratar a otra empresa (denominada subcontratista) para que se encargue de realizar parte de la actividad comprometida por aquélla y que ahora actúa como comitente.
Dicho lo anterior, el legislador ha querido salvaguardar los derechos de los trabajadores que al servicio de las empresas contratistas y subcontratistas realizan de manera efectiva su actividad laboral a favor de la empresa principal o comitente, orillando cualquier posibilidad de connivencia u oportunidad entre tales empresas que pudiera suponer una restricción o denegación de los derechos de los trabajadores.
Para ello y en primer lugar, se prohíbe la cesión de mano de obra, entendida como la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo que sea por medio de las Empresas de Trabajo Temporal (art. 43 ET). En segundo lugar, el art. 42 ET, al regular la subcontratación de obras y servicios, se refiere a que el empresario principal responderá solidariamente junto con la empresa contratista, durante la vigencia de la contrata y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social, sin perjuicio, además, de que ambas empresas, principal y contratista, informen a la legal representación de los trabajadores sobre determinados extremos de la contrata referidos a:
a. Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.
b. Objeto y duración de la contrata.
c. Lugar de ejecución de la contrata.
d. En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
e. Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.
Ahora bien, para que nazca la obligación solidaria de la empresa principal frente a los incumplimientos de naturaleza salarial o referida a la Seguridad Social de la empresa contratista, se exige que «la contratación o subcontratación con otros de las obras o servicios se correspondan a la propia actividad de aquélla´´.
se prohíbe en el Estatuto de los Trabajadores la cesión de mano de obra, entendida como la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo que sea por medio de las Empresas de Trabajo Temporal
Pero, ¿qué debe entenderse por propia actividad?. La respuesta a dicho interrogante no ha estado exenta, de hecho aún lo es, de encendidas polémicas que han dividido tanto a los autores como a la propia Sala Social del Tribunal Supremo.
Afirma la doctrina (GEMMA M. SOBRINO GONZALEZ) que coexisten en la actualidad tres corrientes interpretativas diferentes respecto a lo qué deba interpretarse por «propia actividad´´. 1) Una primera o estricta, que limitaría la propia actividad a aquellos supuestos en que exista plena identidad entre la actividad de la empresa principal y la de la contratista o bien una íntima conexión entre sus finalidades productivas. 2) Una segunda interpretación la podríamos denominar como amplia o de sustituibilidad, y consiste en que se entiende cumplido el requisito de la propia actividad cuando la empresa principal puede conseguir el mismo objetivo perseguido con la contrata mediante la ejecución de la obra o servicio por su propio personal o medios sin necesidad de recurrir a terceros contratistas. De esta manera se parte del convencimiento que lo que la ley contempla son contratas o subcontratas que tengan por objeto una obra o servicio que pertenezca al ciclo productivo de la empresa principal, considerando como tal el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambios de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa principal. 3) Finalmente, se habla de la interpretación intermedia o ecléctica, conforme a la cual la propia actividad se refiere tanto a aquellas actividades propias del ciclo productivo de la empresa principal por pertenecer al núcleo de actividades desarrolladas por ésta, como a las tareas accesorias o complementarias, pero sólo en la medida que sean absolutamente indispensables, lo que descartaría las tareas auxiliares o complementarias. Nuevamente aquí nos podemos plantear qué deba entenderse por «absolutamente indispensables´´, a lo que ha respondido el Tribunal Supremo advirtiendo que caben, a su vez, dos interpretaciones; a) una flexible, en la que se integra dentro de las tareas complementarias todas aquellas que constituyan el ciclo productivo y las que resulten necesarias para la organización del trabajo y, b) otra restrictiva, en la que únicamente se contemplan las tareas correspondientes al ciclo productivo de la empresa principal como absolutamente esenciales.
De lo hasta ahora comentado es fácil concluir con que nos hallamos con una materia cuando menos polémica en la que los protagonistas, empresa principal y contratista o subcontratista buscan por su propio interés clarificar sus respectivas posiciones jurídicas y el alcance de sus obligaciones.
Hecho el anterior aunque necesario preámbulo, la sentencia objeto del presente comentario no hace más que abordar la posible responsabilidad solidaria de la empresa promotora inmobiliaria frente a las deudas salariales contraídas por la empresa contratista, dedicada a la construcción de viviendas, con sus propios trabajadores planteándose si aun cuando ambas empresas tienen actividades distintas (promoción en un caso, y construcción en otra), las conexiones existentes en el encargo de obra realizado se complementan de tal manera que podamos hablar de actividad propia entre el objeto de una y otra o, si por el contrario, siendo meramente complementarias pero no sustituibles o absolutamente imprescindibles no participan de esa misma y propia actividad como núcleo central de su proceso productivo.
Pues bien, para el Tribunal Supremo «La noción de propia actividad ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995, 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 en el sentido de que lo que determina que una actividad sea «propia´´ de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la «actividad indispensable´´, de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán «propia actividad´´ de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no «nucleares´´ quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995, «si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial´´. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que «ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente´´.
para que nazca la obligación solidaria de la empresa principal frente a los incumplimientos de naturaleza salarial o referida a la Seguridad Social de la empresa contratista, se exige que «la contratación o subcontratación con otros de las obras o servicios se correspondan a la propia actividad de aquélla
Esto es, el tribunal asume como propia la que habíamos denominado como interpretación estricta del concepto de propia actividad, como factor desencadenante de la solidaridad predicada de la empresa principal, de suerte que en el supuesto enjuiciado la circunstancia de que ambas empresas participen de actividades recurrentes en cuanto insertas en el sector inmobiliario en general, no es sinónimo de que se dediquen a actividades iguales o, dicho en otros términos, que la empresa constructora en cuanto contratista no participa de la propia actividad de la empresa promotora inmobiliaria, en cuanto principal.
Y para dar soporte legal a tal criterio, el Tribunal Supremo acude a definir las figuras de promotor y de constructor señalando lo siguiente:
«En nuestro ordenamiento la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, distingue en el marco de esta actividad varios agentes, entre los que se encuentran el promotor y el constructor.
El promotor se define como «cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título´´ y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada.
Por su parte, el constructor es «el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato´´, y sus obligaciones son las relativas a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999.
De esta regulación se desprende que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad «inherente´´ al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria.
Es cierto, como dice la parte recurrente, que sin construcción no habría promoción inmobiliaria, pero esa dependencia recíproca no implica unidad de actividad, de la misma manera que una actividad productiva cualquiera es presupuesto necesario para otra que se dedica a la comercialización de los productos de la primera sin confundirse con ella. Y también es cierto que un mismo agente económico podría a la vez dedicarse a la construcción y a la promoción, pero éste no es el caso y además la norma no contempla para establecer la responsabilidad la mera posibilidad de la concurrencia de actividad, sino la actualidad de esa coincidencia de actividades que en el presente caso no se ha acreditado.
la circunstancia de que ambas empresas participen de actividades recurrentes en cuanto insertas en el sector inmobiliario en general, no es sinónimo de que se dediquen a actividades iguales
El supuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en que está conectado en el plano de las consecuencias jurídicas con la aplicación de un régimen severo de responsabilidad para las contratas en el marco de la propia actividad, parte de una conexión más intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado «elemento locativo de la contrata´´ ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructora.
Es con base a tales argumentaciones que el tribunal niega cualquier responsabilidad solidaria de la empresa promotora respecto a las deudas salariales contraídas por los trabajadores al servicio de la empresa constructora, absolviendo en consecuencia a la empresa promotora inmobiliaria de su reclamación.
(Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2005, resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina (nº 2160/2004))
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