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Derecho de vuelo.
La regulación de este derecho es muy escasa e insuficiente. Una de las pocas referencias está en los artículos 350 del Código Civil y en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal. Han sido la jurisprudencia, doctrina y la práctica notarial y registral las que se han ocupado del desarrollo del derecho real de vuelo.
El derecho de vuelo o derecho de sobreedificación se puede definir como aquel derecho que faculta a su titular para construir sobre un edificio ajeno, y cuyo ejercicio convierte a su titular en propietario exclusivo de lo construido.
En virtud de este derecho, el constructor, una vez realizada la edificación, se convierte en dueño independiente de lo construido y en copropietario del suelo, junto con su primitivo dueño y con los dueños de los demás pisos, en su caso, ya que realmente es un caso de propiedad horizontal.
Su fundamentación jurídica se encuentra en el principio de libertad contractual y en su posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad. El derecho de vuelo es un derecho real que grava la propiedad ajena.
el constructor, una vez realizada la edificación, se convierte en dueño independiente de lo construido y en copropietario del suelo, junto con su primitivo dueño
Su titular puede edificar sobre o bajo el suelo y en ese momento su derecho se convierte en derecho de propiedad sobre lo edificado, lo cual hace surgir la comunidad de propiedad horizontal con el dueño del terreno o del edificio preexistente. Se trata de un derecho con carácter totalmente transitorio puesto que si no se ejercita en el plazo pactado, desaparece; y si se ejercita, se transforma en derecho de propiedad.
Derecho de accesión.
La persona propietaria del suelo en el que otra persona ha realizado una construcción de buena fe, puede optar por hacer suya la construcción mediante el abono del coste que haya originado dicha construcción u obligar a la persona propietaria de la construcción a adquirir el suelo al precio que acuerden ambas partes.
En concreto, se está haciendo referencia a la accesión inmobiliaria, para aquellos supuestos en que se ha construido con materiales propios en suelo ajeno, ámbito en el que tradicionalmente se venía aplicando el principio romano «superficies solo cedit´´, cuya interpretación por el derecho positivo actual se ha flexibilizado considerablemente.
El Código Civil, concede la opción al propietario del suelo de hacer suya la obra, previa indemnización de los gastos al constructor, o bien obligar al que construyó a comprarle el terreno.
En un eventual pleito, en el caso de que los propietarios del suelo no deseen adquirir la vivienda en conflicto, pueden optar por vender a los demandantes el suelo ocupado. En este supuesto, el valor de dicho suelo se debería fijar a través de la pericial correspondiente, en trámite de ejecución de sentencia.
El Código Civil, concede la opción al propietario del suelo de hacer suya la obra, previa indemnización de los gastos al constructor, o bien obligar al que construyó a comprarle el terreno.
Todo lo expuesto respecto al derecho de accesión se refiere a los supuestos en que hay buena fe por parte del que construye en suelo ajeno. Son múltiples las resoluciones que hacen referencia a este requisito de la buena fe y cuándo se ve cumplido. De todas ellas se desprende que la buena fe, en realidad, no es otra cosa que la creencia de tener derecho a realizar la construcción.
¿Pueden relacionarse ambos derechos, derecho de vuelo y derecho de accesión?
Pensemos ahora en el siguiente supuesto práctico, que cada vez se produce con más frecuencia en la práctica, dando lugar a multitud de problemas, puesto que como se indicaba anteriormente, la regulación del derecho de vuelo o sobreedificación es ciertamente escasa.
Supongamos que los titulares de una edificación, que puede consistir en una planta baja, permiten, por ejemplo, a un hijo suyo, construir sobre esta edificación. El hijo realiza la construcción de una vivienda con dicho consentimiento, pero por las cuestiones administrativas que sean, las cuales son muy habituales en la práctica, no se puede inscribir a nombre de las personas a cuya costa se construye, y la obra nueva se tiene que inscribir a nombre de los padres y titulares de la planta baja y posteriormente regularizar la situación a través de una donación.
El problema surge cuando antes de que tengan lugar dichas donaciones, y sin que se haya firmado ningún documento, las relaciones familiares se deterioran y los padres que aparecen en el Registro como propietarios se niegan a legalizar la situación.
Por lo visto anteriormente, desde un primer momento, surge la idea del derecho de accesión, sería fácil a través de las facturas de las diferentes obras para la realización de la vivienda y posibles testimonios de que la construcción de la vivienda litigiosa se hizo a costa de los que realmente construyen la vivienda, y no los que figuran como titulares registrales. En este sentido, los propietarios del suelo deben hacer suya la obra indemnizando a la persona que realiza la construcción a su costa sus gastos, o bien vender el terreno a éste.
Por otro lado, parece injusto que deban conformarse sólo con recibir una indemnización por la construcción realizada, cuando claramente se construyó esa vivienda con la idea de que les iba a pertenecer en pleno dominio, de hecho se les iba a donar, donación que no es real puesto que ya les pertenecía la construcción que se realizó a su costa.
Se pueden imaginar distintas soluciones ya que, en otros casos similares cuya jurisprudencia se puede estudiar, se pretende que se reconozca que el pleno dominio de la construcción corresponde a la persona que ha construido a su costa. En estos casos, nunca prospera la postura de la persona que había realizado la construcción, y que intenta de los tribunales que se reconozca que la verdadera intención del propietario del suelo, era donarle el suelo ocupado, puesto que la falta de escritura pública es insalvable para la donación.
la inscripción de este derecho tiene efectos declarativos y no constitutivos
Pero se plantea aquí otra cuestión que de resolverse afirmativamente, sería la más beneficiosa para el que construye la vivienda a su costa ¿Se dan en el caso presentado los requisitos para poder considerar la existencia del contrato de cesión del derecho de vuelo?
Esta es la cuestión más importante y que de conseguir responder favorablemente, podría suponer que la persona que ha realizado la construcción no tuviese que perder la construcción ni abonar el valor del suelo ocupado a voluntad del dueño del mismo, puesto que ejercitado el derecho de vuelo, se deviene propietario sobre lo construido.
Cuestión muy complicada y difícil de probar, dado que en los casos como éste, no existe ningún tipo de documento. Gran parte del problema para argumentar que ha existido una cesión del derecho de vuelo, se encuentra en los requisitos de forma que se exigen en los contratos referente a la transmisión de derechos reales sobre inmuebles.
Si bien la cesión del derecho del vuelo en este caso no consta en documento alguno, se puede defender que se dan todos los requisitos necesarios para considerar la existencia del contrato por el que se cede este derecho. La cesión es perfectamente válida ya que, como la mayoría de la doctrina defiende, aún en los supuestos en los que se exige una forma determinada, el contrato es válido en cuanto intervienen los requisitos de la ley
1261 C.C: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1. Consentimiento de los contratantes.
2. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3. Causa de la obligación que se establezca.
Por lo que se refiere a la cesión del derecho de vuelo que se produce en este caso que nos ocupa, estos elementos son claramente identificables, a saber:
ÁŸ El consentimiento de los contratantes no ofrece discusión. Los propietarios del suelo conocían, consentían y animaban a la realización de la construcción. Por su parte, el consentimiento se da por supuesto desde el momento en el que efectivamente realizan la construcción, sin el mismo no la habrían podido acabar.
ÁŸ Por lo que se refiere al objeto, también es una cuestión bastante clara: nos referimos al derecho de vuelo. Se ejercita este derecho cuando los clientes construyen a su costa la vivienda, sobre otra propiedad de los cedentes del derecho.
ÁŸ La causa es una liberalidad por parte de los propietarios del suelo, permitiendo la construcción sobre su propiedad, puesto que de esta forma serían vecinos y la familia permanecería unida.
El hecho de la no inscripción de este derecho no es obstáculo para su reconocimiento
En lo referente a la necesidad de documento público para la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, cabe señalar que los principios de libertad de forma y de la autonomía de la voluntad establecen que la escritura pública no es requisito imprescindible en todos los casos (Artículos 1254 a 1258). Así también:
1278CC: «Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez´´
Por otra parte, si bien el CC postula la libertad de forma, esta disposición se ve limitada en el propio texto legal que dispone que deberán constar en documento público determinados actos y contratos.
Art. 1280 CC: Deberán constar en documento público:
1) Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.
Hay, por tanto, una contradicción entre estos dos artículos, que se salva con la interpretación del art. 1279 CC:
Art. 1279 CC: Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez.
La doctrina defiende que hay que considerar que los contratos enumerados en el art. 1280 CC son válidos, en todo caso, entre los contratantes, debiendo considerarse únicamente la forma prescrita para ellos en caso de que se pretenda la eficacia también frente a terceros y pudiendo exigirse mutuamente las partes dicha forma, doctrina que también es avalada por la Jurisprudencia en numerosas sentencias.
Es decir, sólo es exigible este documento público en el caso de que alguna de las partes se lo exija a la otra o bien se pretenda su eficacia frente a terceros, de no exigirse expresamente por la Ley, la escritura pública no es necesaria. Es lo que impide, siempre que se intenta, que prospere la donación para estos casos, ya que sí se exige para la donación de inmuebles la escritura pública.
Es importante destacar que, a diferencia de otros derechos asimilables-como el derecho de superficie-, en el vuelo o sobre edificación, la inscripción de este derecho tiene efectos declarativos y no constitutivos. Se debe admitir, por tanto, que este derecho fue concedido a los demandantes al haber sido esa la voluntad de los demandados, que consintieron y animaron a la construcción de la vivienda sobre su propiedad.
El hecho de la no inscripción de este derecho no es obstáculo para su reconocimiento. Lo que pretende la inscripción es la publicidad de este derecho real limitativo del dominio, de forma que sea conocido por terceros, ya que en caso contrario, si éstos actúan de buena fe, su posición sería inatacable y el titular del derecho no podría ejercerlo:
En el caso concreto que se ha expuesto a modo de ejemplo, esta posible obligatoriedad de la inscripción carece de sentido, ya que los concedentes del derecho de vuelo, no iban a ceder este derecho a otra persona.
En el supuesto de hecho ante el que nos hallamos se dan todos los requisitos necesarios para declarar la existencia de la cesión del derecho del vuelo, sin que se pueda declarar nula por no constar en documento público, y sin que la inscripción de la cesión sea constitutiva, ya que, como se ha expuesto, la no observancia de la forma solemne no implica que el negocio no vaya a producir sus efectos entre las partes.
Ejercitado el derecho de vuelo, se convierte en propietario sobre lo construido, lo que hace surgir la comunidad de propiedad horizontal. Esta situación debe quedar reflejada jurídicamente en el Registro de la Propiedad, mediante las necesarias inscripciones, a fin de adaptar la realidad a la situación registral.
CONCLUSIONES
Con todo lo expuesto anteriormente, en este caso concreto expuesto se puede apreciar:
ÁŸ La posibilidad de considerar la existencia de la cesión del derecho de vuelo. Con ello, se lograría que las personas que han realizado la vivienda a su costa, fueran dueños de pleno dominio de lo construido, sin tener que vender la construcción realizada ni indemnizar nada por el suelo ocupado. Esto permitiría por tanto una solución muchísimo más ventajosa que la que se podría obtener a través de la accesión.
ÁŸ Si se logra este reconocimiento, sería necesario que se ordene la rectificación de las inscripciones registrales correspondientes, mediante mandamiento judicial al Registro de la Propiedad correspondiente, que declare la propiedad de los constructores de la obra nueva, y la constitución de un régimen de propiedad horizontal.
ÁŸ Puede suceder no obstante, que en un eventual pleito, no se obtenga la razón en las pretensiones anteriores. En ese caso, en cumplimiento de las normas que regulan la accesión, subsidiariamente se solicitaría que los propietarios del suelo optasen entre hacer suya la obra edificada -previa la indemnización del valor real de la construcción en el momento de la ejecución de sentencia-, o bien a recibir de los constructores el precio del suelo ocupado.
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