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Por Guzmán López y Miguel. Socio Director del Dpto. de Derecho Inmobiliario y Urbanismo de Adarve Abogados
La cláusula penal es un mecanismo compulsivo derivado de una relación obligatoria constituida por una prestación de dar, hacer o no hacer, que el deudor se obliga a ejecutar en el supuesto de incumplimiento total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal.
1. Funciones de la cláusula penal
Las funciones que básicamente cumple la cláusula penal son:
Función resarcitoria. Implica una liquidación pactada por anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento pudiera causar al acreedor. Es una liquidación a tanto alzado, pues no se sabe anticipadamente el daño real.
Función compulsiva. Se induce al deudor a cumplir con la prestación principal. Por medio de la penalidad (sobre todo si es un importe elevado), se presiona a la voluntad del deudor, inclinándola hacia el cumplimiento de la prestación principal.
Función resolutoria. Finalmente, y aunque con opiniones autorizadas en contra, la penalidad también cumple una función resolutoria, por cuanto al solicitar su pago, en los casos de incumplimiento total, se disuelve la obligación principal, reclamando la indemnización ya cuantificada. La pena sustituye así a la obligación principal incumplida por el deudor.
En los diferentes sistemas jurídicos suele privilegiarse una de estas funciones en detrimento de las otras, de modo que la posibilidad de modificar el monto de la pena dependerá de la función a la que se otorgue mayor relevancia.
2. Sistemas legislativos que regulan la modificación de la cláusula penal
2.1. Sistema de inmutabilidad absoluta
Este sistema se remonta al derecho romano en que la pena quedaba librada exclusivamente a la libertad de las partes, sin facultar para modificarla, aunque fuese excesiva. Entre los fundamentos de este sistema:
-Evitar en el futuro toda discusión sobre la existencia de los daños y su monto.
-El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el momento de pactar la penalidad, conforme al principio de libertad contractual.
El artículo 1.154 del Código Civil limita la posibilidad de modificar la pena a los supuestos de incumplimiento parcial o irregular, careciendo de facultad de reducirla o aumentarla en los casos de incumplimiento total: “Art. 1.154. El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.
2.2. Sistema de inmutabilidad relativa
Este sistema posibilita modificar el monto de la penalidad, pero sólo para reducirla, negando la posibilidad de incrementarla. Si la penalidad resultase insuficiente, la posibilidad de incrementar su cuantía sólo será factible siempre que se haya pactado el daño ulterior.
Este sistema pretende neutralizar los vicios en que se incurre en el sistema de inmutabilidad absoluta, que podría propiciar los abusos por parte del acreedor. Así, el acreedor ya no tiene incentivos para, abusando de su posición dominante, imponer al deudor penalidades exorbitantes, habida cuenta que, de ser el caso, éstas podrán ser reducidas por el juez de manera sustancial.
Alguna doctrina critica lo sumamente inequitativo de otorgar esta protección solamente al deudor, dejando desprotegido al acreedor en los supuestos en que, abusando de su posición dominante en las negociaciones, el deudor pacte penalidades irrisorias para limitar su responsabilidad. Adicionalmente, a este sistema se atribuye la desnaturalización de la cláusula penal, al tener que entrar a probar los daños.
2.3. Sistema de mutabilidad absoluta
La mutabilidad absoluta permite tanto la disminución como el aumento del monto de la cláusula penal, en los casos en que ésta fuera manifiestamente elevada, así como si la misma fuese irrisoria respecto del monto de los daños, respectivamente.
Con ello se pretende salvar la incoherencia del sistema de inmutabilidad relativa, que faculta reducir el monto pero no aumentarlo, dando un trato igualitario debe darse en ambos sentidos y, por ende, debe otorgarse a ambos la posibilidad de modificar el monto de la penalidad, ya sea para aumentarla o para reducirla. No obstante, persiste la desnaturalización de la cláusula penal por la posibilidad de modificar su monto.
2.4. La supresión de la pena
Esta doctrina fue postulada por D. Angel Ossorio, autor del Anteproyecto del Código Civil Boliviano, que indicaba que la cláusula penal, si no hay daños y perjuicios, no será exigible. Si la pena sirve para sustituir la indemnización de daños y perjuicios, sólo será aplicable cuando éstos verdaderamente existan. Cabe señalar que esta doctrina no ha tenido mayor acogida en la legislación de los diversos ordenamientos jurídicos sobre la materia.
Conforme a lo anterior, el sistema adoptado por nuestro Código Civil es mixto, de inmutabilidad absoluta para los incumplimientos totales y de inmutabilidad relativa para los incumplimientos parciales o irregulares, donde se permite la reducción de la cláusula penal a criterio de juez, pero no autoriza su incremento.
3. Cláusula penal en los contratos de arrendamiento
En relación con los contratos de arrendamiento, el origen legal de la cláusula penal es poder regular las consecuencias en caso de incumplimiento por el arrendatario de su obligación de respetar la duración del contrato, ya sea por el abandono o desalojo del inmueble, o alegando un supuesto derecho de desistimiento, denuncia, terminación o por una mera manifestación de su decisión de dejar el contrato ineficaz, y se regulaba en el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 («LAU 1964»), aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, que reconocía a favor del arrendador el derecho a ser indemnizado con una cantidad equivalente a la renta que correspondiera al plazo del contrato que quedara por cumplir.
En cambio, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos («LAU 1994») no contiene una regulación expresa sobre la cuestión para los arrendamientos distintos de vivienda (locales), de modo que ha de ser resuelta por las propias cláusulas del contrato de arrendamiento y el Código Civil, de modo que, en la práctica, se ha optado por estipular convencionalmente la misma indemnización prevista por el derogado artículo 56 LAU 1964, o bien el regulado para el uso de vivienda. Sí existe en cambio una regulación expresa de una indemnización (pena legal) en caso de desistimiento transcurrido un tiempo para los arrendamientos de vivienda (art. 11 LAU 1994).
La cuestión principal que se plantea bajo la LAU 1994 es la relativa a si el arrendador del local u oficina solo debe ser indemnizado por las rentas dejadas de percibir durante el tiempo que el inmueble permaneció desocupado o si, por el contrario, el arrendador puede reclamar, como indemnización por el incumplimiento del arrendatario que no respetó el plazo estipulado en el arrendamiento, la totalidad de las rentas que se habrían teóricamente devengado desde la fecha del desistimiento hasta la fecha de finalización pactada.
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