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Por María Ferrer-Bonsoms Hernández. Ferrer-Bonsoms, Abogados
Con la crisis económica los bancos han pasado de realizar actividades bancarias o de crédito, a prestar servicios de inversión. Y debido a que en su momento no se creó una ley que estableciera unos protocolos a seguir en la prestación de dichos servicios de inversión, las distintas Entidades Financieras, a través de sus sucursales, han traspasado a sus clientes el riesgo de la inversión, neutralizando el suyo propio a través de “pequeñas dosis”: participaciones preferentes, swaps, cláusulas suelos, entre otros.
1. Introducción
El papel de las Entidades Financieras en la crisis económica que atraviesa nuestro país ha sido fundamental. Y es que los bancos han pasado de realizar actividades bancarias o de crédito, a prestar servicios de inversión. Esto no ocurre sólo en España. Tiene su origen en Estados Unidos y es una realidad ya extendida en toda Europa.
Pero, ¿qué es lo que ha ocurrido?. Sencillamente, que en su momento no se creó una ley que estableciera unos protocolos a seguir en la prestación de dichos servicios de inversión. De esta manera, las distintas Entidades Financieras, a través de sus sucursales, han traspasado a sus clientes el riesgo de la inversión neutralizando el suyo propio a través de “pequeñas dosis”: participaciones preferentes, swaps, cláusulas suelos, etc.
Así, por ejemplo, las hipotecas han pasado de ser productos bancarios tradicionales a productos híbridos. Es frecuente que nos encontremos con operaciones mixtas en las que se pacta un tipo fijo para un periodo inicial (de seis a doce meses normalmente), y un tipo variable para el resto del plazo que suele expresarse como la suma de un índice referencia y un porcentaje (margen o diferencial) constante.
En la actualidad, la mayoría de las hipotecas están referenciadas al euribor, tipo de referencia oficial que refleja el tipo de interés al que las principales entidades financieras se prestan dinero entre sí en el mercado interbancario. Pero ni siquiera un índice de referencia oficial es garantía. El pasado diciembre de 2013, tras una larga investigación, se demostró cómo algunas de las grandes entidades bancarias habían “amañado” el cálculo del índice entre 2005 y 2008, haciéndose acreedoras de la correspondiente sanción impuesta por la Comisión Europea de 1.712 millones de euros.
Por otro lado, el IRPH, índice de referencia no oficial al que así mismo están referenciadas numerosas hipotecas, ha sido declarado nulo por ser abusivo. Así lo ha reconocido la reciente Sentencia de 29 de abril de 2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, que afirma que “lo que resulta indudable es que una de las partes, el prestamista, tiene la posibilidad de influir en el importe del índice tomado como referencia por el préstamo suscrito entre los litigantes” quedando comprometido, por tanto, lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil: “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.
Junto a estas prácticas abusivas podemos encontrar en las hipotecas una serie de cláusulas que también presentan ese carácter abusivo en perjuicio del consumidor. Dichas cláusulas son:
2. Cláusula de limitación a la variación del tipo de interés. Las conocidas “cláusulas suelo”
La cláusula suelo es una condición general predispuesta destinada a ser insertada en pluralidad de contratos sin haberse negociado de forma individualizada, es decir, cláusulas que han sido redactadas previamente sin que intervenga en su contenido el consumidor. El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 241/2013 de 9 de Mayo de 2013 señala (párrafo 157) que “la propia regulación sectorial demuestra que se trata de cláusulas predispuestas, que en su aplicación práctica se concretan en ofertas irrevocables”.
La consecuencia directa de ser una cláusula no negociada individualmente es el cumplimiento del criterio de transparencia del artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU) y otras leyes complementarias.
Y es justo la falta de transparencia, reconocida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013, lo que ha abierto una nueva línea de ataque a los consumidores.Nuestro más altoTribunal, que fundamenta la falta de transparencia en el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europa al interpretar la Directiva 93/13 de Consumidores y Usuarios, establece un nivel de exigencia elevado. Concreta las siguientes circunstancias significativas:
– Simulaciones de escenarios diversos relacionados con el escenario razonablemente previsible del tipo de interés en el tiempo de contratar (párrafo 225.B).
– Coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (párrafo 225. D).
– Información sobre el comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo (párrafo 256).
Además, el Auto de 3 de junio de 2013 señala que el requisito de transparencia no se satisface por la observancia de una o algunas de las distintas medidas indicadas con carácter meramente orientativo en las letras a) a f) del párrafo 225 de la sentencia, y Auto de 3 de junio de 2013:
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