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Entre las diversas modificaciones que la reforma va a llevar a cabo, cabe destacar la introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica en aquellos supuestos donde expresamente se prevea (entre ellos el plano urbanístico), y aquellas modificaciones que tienen incidencia en el citado plano urbanístico. Asimismo, con la mencionada reforma se pretende también armonizar la legislación española a la normativa europea tomando como modelo otras jurisdicciones e implantando un modelo de cumplimiento normativo o “Corporate Defense”.
La vigésimo sexta reforma del Código Penal fue aprobada el pasado 22 de junio, en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, aunque debamos esperar hasta finales de este mismo año para que entre en vigor.
Los escándalos que han tenido lugar durante los últimos años en el territorio español probablemente han ayudado a que la reforma del Código Penal tenga incidencia en el ámbito de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, y que dicho ámbito sea uno de los seleccionados por el legislador para tipificar la posible responsabilidad de la persona jurídica antes mencionada.
En este sentido, si bien la indicada inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye la mayor novedad de esta reforma del Código Penal, adicionalmente, en materia de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, por un lado se aumentan las penas señaladas para este tipo de delitos y, por otro, se amplía el ámbito de las conductas típicas incluyendo las obras ilegales de urbanización y el instrumento del planeamiento en el delito de prevaricación urbanística.
En relación con la anteriormente mencionada inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es la primera vez que se castiga a las empresas que cometan o toleren conductas delictivas de sus administradores y/o empleados y ello será con independencia de que se pueda individualizar o no la responsabilidad penal de la persona física responsable de la infracción.
Así, para la determinación de la responsabilidad de las personas jurídicas, el legislador ha establecido dos supuestos:
a) La responsabilidad por delitos cometidos por individuos que dispongan de poderes de representación de la persona jurídica en cuestión y, que lleven a cabo los mismos en nombre o por cuenta de dicha persona jurídica y, en todo caso, en beneficio de la misma.
b) La responsabilidad derivada de delitos propiciados como consecuencia de la falta de ejercicio por parte de la persona jurídica de las debidas medidas de control sobre sus administradores y/ o empleados.
Se amplía el ámbito de las conductas típicas incluyendo las obras ilegales de urbanización y el instrumento del planeamiento en el delito de prevaricación urbanística
A este respecto, el catálogo de penas imponibles a las personas jurídicas versa desde una pena de multa, pasando por la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas así como para contratar con Administraciones Públicas o gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social, hasta las penas para casos más graves, como puede ser la suspensión de la actividad de la empresa o incluso la disolución de la misma.
No obstante lo anterior, la multa será la pena común y general para todos los supuestos en los que exista responsabilidad penal, y solamente se impondrán, de forma adicional, otras penas más severas para los supuestos cualificados que se ajusten a las directrices establecidas en el nuevo Art. 66 bis del Código Penal y que consisten en la valoración de los siguientes aspectos:
a) La necesidad de la pena en cuestión para prevenir la continuidad del delito o de sus efectos.
b) Las consecuencias económicas y sociales así como los efectos para los trabajadores de la imposición de la pena de que se trate.
c) El puesto que tiene en la estructura de la persona jurídica la persona física u órgano que incumplió el deber de control.
Igualmente, el legislador ha previsto la posibilidad de fraccionar el pago de las multas impuestas a las personas jurídicas en aquellos casos en que existan riesgo para el mantenimiento de los puestos laborales de los empleados o se ponga en peligro la supervivencia de la persona jurídica, así como cuando lo aconseje el interés general.
Adicionalmente, el legislador ha regulado taxativamente una serie de supuestos en los que la penas imponibles a las personas jurídicas podrían ser atenuadas, tales como la confesión del delito a las entidades públicas correspondientes, la adopción de medidas para reparar los daños y perjuicios que hayan podido ocasionarse y el establecimiento de medidas y directrices para prevenir y evitar los actos delictivos que pudieran cometerse en el futuro en nombre o por cuenta de la persona jurídica.
Junto a la fijación del anteriormente mencionado catálogo de penas imponibles a las personas jurídicas, la reforma del Código Penal intenta también evitar que se burle la responsabilidad penal de las empresas mediante las diferentes posibles reestructuraciones societarias permitidas por el derecho, es decir, mediante transformaciones, fusiones, escisiones, etc, trasladando la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada, absorbida o escindida, siempre y cuando la nueva sociedad continúe con la misma actividad que la anterior y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados.
No obstante lo anterior, para evitar que como consecuencia de la citada reforma se genere cierto vacío legal (que podría verse agravado dado que, como consecuencia de la falta de experiencia de nuestro ordenamiento jurídico en esta materia, no existe doctrina ni jurisprudencia alguna al respecto) hubiera sido recomendable que se incluyeran determinadas directrices y exenciones en cuanto a los controles que las empresas deben aplicar sobre sus administradores y empleados para evitar ser imputadas penalmente como resultado de los actos de éstas.
El legislador ha previsto la posibilidad de fraccionar el pago de las multas impuestas a las personas jurídicas en aquellos casos en que existan riesgo para el mantenimiento de los puestos de los empleados
A este respecto no debemos olvidar que, adicionalmente a la responsabilidad penal, la mera imputación de un delito a una persona jurídica (y no digamos ya una condena firme) puede dar lugar a graves daños y perjuicios en la imagen y reputación de la misma ante sus clientes y consumidores, así como ante sus accionistas o socios y cualesquiera otros potenciales interesados en invertir en dicha persona jurídica.
La anteriormente mencionada imputación penal y/ o la posible condena consecuente pueden dar lugar a una profunda huella o impacto negativo que dificulte, o incluso llegue a impedir, el curso ordinario de los negocios de la persona jurídica en cuestión frente a las autoridades, clientes, concursos para la obtención de contratos o subvenciones, etc.
Así, y en base a las directrices que a este respecto se incluyan en un futuro en nuestro ordenamiento jurídico, será aconsejable que las personas jurídicas dispongan de un modelo de conducta o “Corporate Defense”, el cual requerirá una articulación determinada según las circunstancias y características de la persona jurídica en cuestión así como la designación de determinadas personas dentro de la empresa (bien mediante la creación de nuevos puestos laborales o bien mediante la designación de personas ya integradas en dicha empresa) encargadas de velar por el cumplimiento del citado código de conducta o “Corporate Defense” y, por tanto, de evitar que la persona jurídica pueda incurrir en cualquier conducta delictiva penalmente punible por falta de diligencia en el control de las actividades de sus administradores y/ o empleados (modalidad preventiva) o, en caso de que la conducta delictiva ya haya tenido lugar, de adoptar las medidas necesarias para prevenir y evitar la comisión en el futuro de nuevos actos delictivos en nombre o representación de la persona jurídica (modalidad reparativa).
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