La protección de la legalidad urbanística y las moratorias en la concesión de licencias de edificación

Por Susana Sandín Llorente. Abogado y Executive MBA. Socia directora de SANDIN ABOGADOS. Real Estate. 

SUMARIO:

1.- INTRODUCCIÓN

2.- VIGENCIA DE LAS MORATORIAS

3.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

4.- LICENCIA DE LEGALIZACIÓN

5.- CONCLUSIONES

EN BREVE:

Aplicabilidad de la moratoria en la concesión de licencias de edificación en aquellos casos en que, tras su entrada en vigor, debe procederse a legalizar una edificación realizada sin licencia. ¿Debe prevalecer la protección de la legalidad urbanística sobre la moratoria? ¿La moratoria deja sin efecto el requerimiento de legalización realizado por la Administración en el seno de un expediente administrativo con anterioridad a su entrada en vigor?

INTRODUCCIÓN

En los últimos años, se han aprobado en Cataluña diversas moratorias urbanísticas que han afectado principalmente a los sectores inmobiliario y hotelero. Algunas de ellas han tenido resonancia en los medios de comunicación de tirada nacional como la moratoria hotelera que aprobó el Ayuntamiento de Barcelona en el año 2015, o la aprobada por la Generalitat en enero de 2019 que afectaba a los primeros 500 metros de litoral suspendiendo las licencias de edificación sobre el mismo, y que un mes más tarde, extendía a la segunda línea de costa y que afectaba a varios municipios de la Costa Brava.

Otras regiones han adoptado este tipo de medidas. En Gran Canarias, en los años 2001 y 2003, se aprobaron varias moratorias de licencias de edificación para uso turístico. En el 2007, el Gobierno Balear aprobaba una moratoria en la concesión de licencias de obra que afectaba a áreas de especial protección ambiental para las Islas Baleares.

Estamos ante una cuestión no pacífica, sobre la que existe diversidad de opiniones, y que no ha sido aclarada de manera unánime por la jurisprudencia. El presente artículo expone los razonamientos y fundamentos jurídicos sobre los que baso mi opinión favorable a la prevalencia de la protección de la legalidad.

De conformidad con los arts. 148.1.3. y 149.1 de la Constitución Española, corresponde al Estado, la competencia exclusiva para regular las condiciones básicas del ejercicio del derecho de la propiedad, las garantías generales en materia de expropiación forzosa, el régimen de valoración del suelo, los aspectos registrales y la responsabilidad patrimonial de la Administración. Todo ello está regulado en el Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana. Las Comunidades Autónomas tienen competencia exclusiva en urbanismo y por ende, en disciplina urbanística, en vivienda, y en ordenación del territorio. La regulación del Suelo y Vivienda existente en cada Comunidad Autónoma es el marco legal en esta materia y debe respetar la regulación estatal vista. Las competencias en urbanismo (disciplina urbanística), vivienda y ordenación del territorio están delegadas en los Ayuntamientos (art. 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local), y se instrumenta en cada municipio, a través del plan general de ordenación urbana y otras figuras del planeamiento que deben respetar aquél.

VIGENCIA DE LAS MORATORIAS

Las moratorias tienen un plazo de vigencia que suele ser de un año desde su fecha de publicación en los diarios oficiales. Con la publicación entran en vigor y son plenamente válidas y eficaces. Se aprueban mediante acuerdos de la comisión de gobierno correspondiente, en el marco de la elaboración de un instrumento urbanístico, o como acuerdo previo a su formulación y tramitación. Pueden afectar a todo un municipio, región o comunidad autónoma, o pueden tener un alcance limitado a una área o varias definida/s. Las moratorias pueden deberse a causas diversas de interés público, ambiental, sostenibilidad, protección del patrimonio histórico, etc. Su finalidad principal es preservar o mejorar el diseño urbanístico de la zona afectada. Pueden ser prorrogables y no afectan al planeamiento, que sigue vigente y plenamente válido y eficaz, hasta la aprobación definitiva del nuevo plan de que trae causa la moratoria.

La legalización es el mecanismo en materia de disciplina urbanística de restablecimiento de la realidad alterada por obras que se pueden legalizar porque cumplen con el planeamiento, o pueden cumplir con el mismo. En caso de obras no legalizables, serán objeto de derribo.

Como hemos visto, la protección de la legalidad urbanística es una obligación que corresponde por ley a las Administraciones públicas (arts. 49 y siguientes del DL7/2015, y art. 25.2 de la L7/1985.) Esta obligación viene extensamente regulada en las normativas autonómicas que prevén la subrogación de la Administración en caso de omisión del administrado, e incluso, la subrogación de la Administración autonómica y estatal, para el caso de no actuación por parte de la Administración local.

Es el cometido más importante que tiene la Administración urbanística. Las resoluciones que dicta en los procedimientos de disciplina urbanística son inmediatamente ejecutivas (arts. 38, 97 a 104 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo y administraciones públicas), incluso en el caso de recurso en vía administrativa (art. 112 Ley 39/2015) y en vía judicial (130 Ley 29/1998, de 13 de julio, de jurisdicción contencioso administrativa). Esta inmediata ejecutividad impide su suspensión excepto en los casos expresamente previstos en la Ley (art. 98 Ley 39/2015), que son tasados y de interpretación restrictiva, como ha manifestado el Tribunal Supremo en varias ocasiones. Así la Sentencia de 24/11/2004 (Roj 7633/2004 que cita otras la STS 2 y 16 de enero de 2001). Veamos cada una de ellas:

1.- El procedimiento de revisión de oficio que regula el art. 106 de la Ley 39/2015.

2.- El recurso en vía administrativa que regula el artículo 117 de la misma Ley.

3.- El recurso en vía judicial.

4.- Una ley que regule expresamente la suspensión.

Más allá de las causas citadas no puede suspenderse la ejecutividad de un acto administrativo.

Los supuestos 1 y 4, dependen de la Administración. Los supuestos 2 y 3, traen causa en la petición expresa realizada por el administrado. La moratoria queda excluida de los tres primeros. ¿Debe entenderse, entonces, incluida en el punto 4?.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Es reiterada, unánime y clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la inmediata ejecutividad de los actos administrativos. Así entre otras, las sentencias de 28/03/2006 Roj 3582/2002; 22/07/2005 Roj 5095/2005; 16/05/2002 Roj 3439/2002, ponen de relieve que “en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico, es imprescindible restaurar la legalidad física alterada o transformada por la acción contraria a la legalidad urbanística. De ahí que, el propio reglamento permita a la Administración subrogarse en la posición del administrado en caso de que desatienda dicho requerimiento y pueda ejecutarlo subsidiariamente, sin que ello, deba entenderse como vulneración del derecho de propiedad privada.”

Si debido a la moratoria, la legalización se suspendiera, se estaría amparando una situación contraria al planeamiento (“que es imprescindible restaurar”) reconocida expresamente por la propia Administración, y al mismo tiempo, se impediría al administrado (quien no quiere desatender y solicita la licencia) cumplir el requerimiento hecho por la Administración, así como, el ejercicio de sus deberes urbanísticos regulados en los arts. 6 y 17 del Decreto Legislativo 7/2015.

Del mismo modo, si prevaleciera la moratoria se estaría dando el mismo tratamiento legal al administrado que tiene voluntad de legalizar y a aquél que no procediera a ejecutar dicha legalización (“que desatienda dicho requerimiento”), lo que no parece ajustado a Derecho, ni a la voluntad del legislador, ni conforme con la jurisprudencia.

Por otra parte, sostener dicha prevalencia, plantearía otras cuestiones como la relativa a la ejecución subsidiaria por la Administración. ¿Debería entenderse suspendida dicha facultad en todo caso, o sólo respecto al administrado que ha solicitado la licencia de legalización pero sería aplicable al que no ha legalizado? Este escenario es contrario a la jurisprudencia vista que califica de imprescindible el restablecimiento de realidad alterada, y la vía de la ejecución subsidiaria de la Administración en su defecto.

Y otra cuestión jurídica de Derecho y equidad ¿dicha suspensión también afectaría al administrado que ha ejecutado las obras sin ajustarse al proyecto para el que obtuvo la licencia y que debería legalizar?

Y para terminar, al sostener la prevalencia de la moratoria sobre la legalidad, debería entenderse suspendida la actividad inspectora de la Administración durante su vigencia, puesto que no podría restituirse la situación a la legalidad alterada mediante su legalización. 

No parece ajustado al Derecho administrativo ni a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tratar de manera distinta los supuestos planteados si atendemos a los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad, eficiencia, eficacia e intervención mínima (arts. 34, 47 y 53 Ley 39/2015).

Veamos otras consecuencias que resultarían de mantener la prevalencia de la moratoria sobre la restitución de la legalidad urbanística alterada.

LICENCIA DE LEGALIZACIÓN

Se estaría aplicando a la licencia de legalización el mismo tratamiento jurídico que a la licencia de obra nueva, siendo que cada una trae causa en una realidad distinta que debe tenerse en cuenta (art 3 del Código Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo). En las sentencias citadas, entre otras, la Sala Contencioso Administrativo de nuestro Alto Tribunal usa el término licencias de legalización a diferencia de las licencias de obra nueva o edificación, y aborda de manera distinta los conflictos derivados de las mismas por tratarse de dos supuestos de hecho distintos. En el primer caso, las obras ya están ejecutadas o iniciadas, y la propia Administración ha reconocido y requerido su restitución, mientras que en el segundo caso, las obras son inexistentes.

Incluso el Supremo ha ido más allá, y en su sentencia de 15.12.1999, Roj 8087/1999, ha concedido validez a la solicitud de legalización de unas obras solicitada fuera del plazo previsto por la normativa urbanística. Por su interés reproduzco parte del FJ 7º “Es evidente que el incumplimiento del plazo de dos meses que el texto citado establece constituye una irregularidad, pero es igual de evidente que si una obra es legalizable, como es el caso, no deja de serlo porque el interesado no haya realizado las obras de acomodo a la legalidad en el susodicho plazo de dos meses. Es decir, tratándose de obras legalizables, el incumplimiento del plazo de dos meses no comporta la demolición de la edificación.”

Y para acabar, admitir la prevalencia de la moratoria, conllevaría la nulidad de las sanciones derivadas de la prolongación en el tiempo de la situación contraria al planeamiento lo que se apartaría de la voluntad del legislador que sanciona al incumplidor mientras persista el incumplimiento.

CONCLUSIÓNES

La normativa urbanística proporciona el marco legal entre otros, del ejercicio de los derechos y obligaciones relativos a la propiedad, y las infracciones que resultan de su incumplimiento, para que la justicia y la equidad se impongan. Las leyes persiguen el interés general, es decir, el bien de todos; por eso todos, sin excepción, estamos obligados a cumplirlas, y corresponde a la Administración urbanística exigir el cumplimiento de esas obligaciones en el ejercicio de las facultades que, a estos efectos, le ha atribuido el legislador.