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Recientemente, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla ha dictado la primera sentencia en España declarando abusivas las denominadas “cláusulas de suelo”, consistentes en la previa imposición bancaria al usuario en los contratos de préstamo hipotecario de unos intereses mínimos, cuyo porcentaje actúa de límite o control de la fluctuación o variabilidad del tipo de interés, aunque éste se sitúe en porcentajes inferiores al acordado, en notorio perjuicio del prestatario (el cliente) y beneficio del prestamista (la entidad financiera).
En concreto, la sentencia, fechada el 30 de septiembre de 2010, concluye declarando la nulidad de las cláusulas de suelo en los préstamos hipotecarios a interés variable por ser éstas abusivas, a causa del desfase apreciado de las mismas con relación a las “cláusulas techo” que las acompañan y que igualmente son impuestas por la entidad financiera. Consistentes en limitar aquellas mismas fluctuaciones del tipo de interés en un porcentaje máximo, pero situado en índices tan elevados que, difícilmente son aplicables por éstas. Cláusulas estas últimas, por cierto, que la sentencia no duda en tildar igualmente de abusivas aunque sin poder recogerlo en su fallo, atendiendo a un elemental criterio de congruencia respecto de lo peticionado en la demanda.
De la limitación a la baja del tipo derivaría el desequilibrio
del contrato en perjuicio del consumidor
Pasemos a analizar la citada resolución judicial en sus principales extremos
1. Las partes del procedimiento y acción ejercitada.
La demandante en el procedimiento es AUSBANC (Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios), mientras que las demandadas son todas entidades bancarias y, concretamente: BBV, CAJAMAR Y CAIXA GALICIA.
AUSBANC ejercita la acción colectiva de cesación en defensa de los intereses de consumidores y usuarios para que se declaren ilegales, por abusivas, determinadas condiciones generales de la contratación que vienen siendo empleadas por las entidades bancarias demandadas en sus contratos de préstamo hipotecario a interés variables, más concretamente las denominadas “cláusulas suelo” de intereses que en esencia, impiden que éstos bajen de un tope mínimo, ya sea directa o indirectamente según las modalidades. De modo que en atención a lo solicitado en la propia demanda, sean eliminadas de tal clase de contratos.
El abuso para la demandante AUSBANC, residiría en el perjuicio que la imposición de aquéllas cláusulas, que no negociación mediante un previo acuerdo consensuado, supone a los consumidores privándoles o perjudicándoles al no permitirles disfrutar de las bajadas del índice de referencia (Euribor) que se vienen produciendo en la actualidad. De la limitación a la baja del tipo derivaría el desequilibrio del contrato en perjuicio del consumidor pues en virtud del mismo contrato, el tope máximo es tan alto (“cláusulas techo”) que estadísticamente nunca se va a dar, según se comprueba de la comparativa de evolución estadística del Euribor desde sus inicios.
En resumidas cuentas, tal como entiende la demandante, las cláusulas configuradoras del tipo de interés variable no deben aludir a tipos incongruentes, con la variabilidad de la operación. En tal sentido, tiene que responder a una constante fluctuación del mercado monetario evitando establecer una variación del interés, en exclusivo beneficio de una sola de las partes, las entidades bancarias.
Dicho de otro modo, la demanda advierte que AUSBANC ha podido comprobar que existe un claro desfase entre los suelos y techos establecidos en los contratos de préstamo hipotecario de las tres entidades bancarias demandadas, por cuanto el techo señalado en las cláusulas es difícilmente alcanzable en la realidad y no guarda esa semejanza exigible con el suelo, siendo la relación entre ambos desproporcionada.
Un pacto que sólo cubra el interés del prestamista (las entidades bancarias) como acontece con la cláusula suelo, sería nulo por falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor
Esta práctica bancaria, que transgrede el principio de buena fe contractual ocasiona, en detrimento del cliente, un desequilibrio sustancial e injustificado de las obligaciones contractuales a la vez que, origina un importante quebranto en las economías de los consumidores españoles.
La aplicación de la cláusula de suelo por las entidades financieras ha sido también causante de parte de la morosidad bancaria, ante la imposibilidad de pagar las cuotas por ser elevadísimas e injustificadas, que es una de las partidas más dañinas precisamente, para los propios bancos y cajas. Amén de haber supuesto un agravante económico, social y psicológico, perjudicial al estado de ánimo de la ciudadanía, y de las pymes en su conjunto, para afrontar el desafío de la anhelada recuperación económica y empresarial, y la salida de la crisis.
2. Motivos de oposición de las entidades bancarias demandadas.
Las entidades demandadas por su parte, resumen su oposición ante la supuesta ilegalidad por abusivas de las cláusulas de suelo argumentando en esencia, lo siguiente:
a) No se trata de una condición general pues no resulta impuesta al cliente sino negociada individualmente con el mismo, como elemento esencial del contrato, fruto de la libertad de pactos y por tanto, potestativa.
b) Tanto las cláusulas de suelo como las de techo cumplen una función económica nuclear, al asegurar al prestamista y al prestatario la aplicación de un tipo de interés mínimo y máximo respectivamente, ante posibles oscilaciones del tipo de interés.
c) Su carácter esencial resulta de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 que impone la obligación de informar de las condiciones financieras y las condiciones de claridad de la misma, de modo que tanto las cláusulas suelo como las cláusulas techo son fruto de la decisión reflexiva del consumidor y de un proceso de contratación estructurado, pudiendo el cliente elegir otra oferta del mercado.
d) En tal sentido, la Ley 2/1994 de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios dota al consumidor de un instrumento negociador eficaz que le permite negociar las condiciones de su préstamo durante toda la vida de la operación, pudiendo cambiar en cada momento de condiciones contractuales acudiendo a otra entidad bancaria.
e) Conforme a la cartera de préstamos a tipo variable entre 2003 a 2009 resulta que el 79% contiene pactos de techo y suelo, mientras que el 21% sólo contiene pactos de techo, de modo que no hay pactos únicamente de suelo.
f) Son útiles y reveladores las conclusiones del informe del Banco de España en cumplimiento de la moción del pleno del Senado de 7 de mayo de 2007, sobre el carácter positivo de tales pactos o cláusulas pues disminuyen el coste medio del crédito hipotecario, aumenta la estabilidad del sistema financiero y facilita la accesibilidad al mercado de la vivienda.
g) Este tipo de cláusulas, a modo de corrección del riesgo del tipo de interés, también es aplicado por el Banco Central Europeo (BCE) o en el mercado interbancario a que tiene que acudir las entidades financieras para obtener dinero. Su justificación está, en palabras del propio BCE, en “mantener un rendimiento mínimo que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones”. Se trata de cláusulas positivas pues disminuyen el coste medio del crédito hipotecario, aumenta la estabilidad del sistema financiero y facilita la accesibilidad al mercado de la vivienda.
Como se comprueba, no sólo las posturas de ambas partes en el procedimiento son diametralmente distintas sino que, además, las argumentaciones legales descansan en interpretaciones diversas en atención al interés que se defiende.
Con todo ello, la sentencia, tras declarar la legitimidad de AUSBANC para ejercitar sus acciones frente a las entidades financieras demandadas, resuelve el fondo del asunto.
3. El fallo de la sentencia. Argumentos a favor de la ilegalidad, por abusivas, de las cláusulas suelo.
Como se ha apuntado, la resolución judicial no duda en afirmar la plena legitimidad con que AUSBANC propicia e impulsa el ejercicio de demandar, a favor del colectivo de usuarios de banca que representa como asociación de consumidores y usuarios, al reunir los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Interés legítimo que conecta con los contratos de hipoteca y con la realidad de las cláusulas cuyo carácter cuestiona en el marco del interés colectivo con que actúa en defensa de los consumidores.
Por lo demás, la sentencia pone de relieve los siguientes aspectos:
a) Las cláusulas discutidas no son meras cláusulas de intereses, sino pactos añadidos y accesorios de limitación de aquellos, con carácter de condición general sin que sean el objeto de la libre negociación ni fruto exclusivo de la misma, sino que vienen predispuestas e impuestas en la normalidad de los casos, siendo excepcional por contra su variación y negociación particular.
b) Se trata de cláusulas reconocibles en cuanto que aparecen integradas en una pluralidad de contratos y por tanto con generalidad, elaboradas de forma unilateral y previa por el predisponente bancario, para su incorporación a los mismos, con independencia de la autoría material de las mismas, todo ello en el marco del Art. 1.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), Art. 3.2 de la Directiva 93/131 C.E.E. de 5 de abril de 1993, y Art. 59.3 del Texto Refundido de la LGDCU.
c) Por otro lado, la cláusula suelo no cabe reputarla como elemento esencial en cuanto parte del precio, sino meramente como elemento accesorio al mismo. Se añade como un pacto más que sirve precisamente para la limitación o control de la fluctuación o variabilidad admisible en el contrato, siendo más concretamente accesoria y a su vez, limitadora de otra cláusula como es la de determinación del tipo de interés aplicable al contrato. Pacto accesorio de control a modo de cláusula de estabilización negativa, que sólo se aplica cuando se da el mínimo que contempla y que por lo mismo, puede no darse nunca o darse y no darse sucesivamente durante la vida del contrato.
d) En el sentido antes apuntado, no es muy diferente de la cláusula de redondeo al alza ya que al igual que aquélla actúa como añadido y cierre al cálculo de los intereses, en este caso como topes.
e) El contrato de préstamo bancario es un contrato mercantil, sujeto al Código de Comercio y a la normativa sectorial bancaria y como tal, naturalmente retribuido, oneroso y conmutativo. Por ello en principio, no ofrece la admisión de pactos de variabilidad de intereses y de sobrepactos de limitación de dicha variabilidad. Posibilidad admitida por la normativa sobre transparencia bancaria (apartado III, del Anexo II de la OM de 5 de junio de 1004) y por el informe del banco de España, publicado en el BOCG, Senado nº 457), sin más exigencia que la garantía de la adecuada información previa y de su redacción clara y comprensible que funda la libertad de consentimiento del usuario, pudiéndose acudir al control judicial sobre el eventual error de consentimiento y por ende, facilitando el control de abusividad.
f) Los pactos de suelo son mecanismos de cobertura del riesgo de la variabilidad de los tipos de referencia de los préstamos hipotecarios, sujetos a los deberes de información exigidos por el RDL 2 /2003 y la actual Ley 36/2003, de 11 de marzo, de Medidas de Reforma Económica, siempre en interés de ambas partes y en especial del consumidor, bajo criterios de equivalencia o semejanza. Esto da lugar a que sólo se reputará la licitud de tales pactos cuando cubriere recíprocamente a ambas partes en igual o análoga medida o alcance, de lo que se desprende:
1º. Un pacto que sólo cubra el interés del prestamista (las entidades bancarias) como acontece con la cláusula suelo, sería nulo por falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor.
2º. Un pacto que sólo cubriera el interés del prestatario (los usuarios), que es lo que sucede con las cláusulas techo, sería en puridad meramente anulable por el predisponente a su voluntariedad, pues no se contempla análoga tutela que al consumidor, precisamente por la superioridad de aquel frente e éste.
3º. Un pacto que cubriere o pretendiere cubrir tanto los intereses del uno como del otro, faltaría a la reciprocidad siempre que no guarde la prudencial o razonable relación de equivalencia o semejanza, legalmente exigible, entre la limitación al alza y a la baja, de la variación de los tipos de interés.
g) En la comparación de las cláusulas suelo y techo se advierte de modo notorio un desfase entre los extremos, pues considerando el tipo de partida de un préstamo, ordinariamente superior al “suelo” señalado, y hasta el mismo suelo, coherente a su forma y concierto, cabe reputarse asumible por el consumidor. Sin embargo, el techo señalado en las cláusulas y por contrapartida, es difícilmente asumible por el mismo usuario por no decir sencillamente imposible. Es decir, las limitaciones al alza y a la baja no son semejantes.
h) El juzgador acaba diciendo que no es tarea en esta sede determinar cuál sea el margen razonable de la orquilla en que hayan de situarse el límite mínimo y el máximo y en particular este último, debiéndose remitir tal cuestión a los expertos en economía y finanzas, lo que no impide valorarse como una obviedad la falta de reciprocidad o de semejanza de tales límites mínimo y máximo.
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