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Tratándose de la afección de un elemento común como es el subsuelo, se precisa el consentimiento unánime de todos los propietarios aunque no afecte a la seguridad del edificio y el derecho de servidumbre precisa inexorablemente del acuerdo favorable de la Comunidad.
HECHOS
Quien recurre ahora impugnó el acuerdo de la Comunidad de Propietarios del inmueble al nº …..de la Calle … , en Bilbao, adoptado en Junta de 31 de enero de 2001, y ratificado por Junta Extraordinaria de 26 de abril, por la que le negaba la ejecución de las obras de acometida de la canalización de Euskatel existente en la calzada de la calle al interior de una lonja de su propiedad, consistiendo dicha acometida en introducir 6 tubos de PVC de diámetro 125 mm mediante zanja, para lo que resulta necesario realizar los correspondientes pasa-muros en la fachada por debajo de la cota de la acera y acometida eléctrica al local de 4,4 KW de potencia desde la centralización de contadores de la comunidad.
La sentencia de la Audiencia revocó la del Juzgado, que había desestimado la demanda en razón a que, dada la escasa entidad de las obras en los elementos comunes, y el beneficio que la instalación de Euskatel, de telefonía fija, Internet y televisión por cable, suponía para su dotación a la comunidad demandada, amén de su consideración en su aspecto de utilidad pública que todo este tipo de servicio comporta en el mundo actual, la denegación de la Comunidad conlleva un abuso de derecho no amparable por los Tribunales.
Y lo hace con los siguientes argumentos:
1ª) Se trata de una obra que afecta a elementos comunes, puesto que invade el subsuelo de la finca, que tiene la cualidad de elemento común, previa excavación para las conducciones en el mismo.
2º) Estas obras, aún cuando no modifican la apariencia externa de la fachada del inmueble ni la estabilidad o seguridad del mismo, precisa en todo caso el cumplimiento de las mayorías precisas, no pudiendo olvidar a este respecto que la instalación en ningún caso ha quedado acreditado se establezca en beneficio de la Comunidad. No se trata de una instalación para dotar a la Comunidad a la que pertenece la lonja del servicio que ofrece Euskatel sino de una instalación dirigida a posibles usuarios de la zona pero sin que en ningún caso se haya acreditado que la Comunidad haya optado por la contratación con dicha entidad para la dotación de tal servicio.
3º) La instalación pretendida con el soterramiento en el subsuelo del edificio de seis tubos de 125 mm cada uno, supone la creación de una servidumbre que la Comunidad deviene obligada a soportar y precisamente sin beneficio alguno para la misma, sino para el beneficio exclusivo de un comunero.
Rechaza que la postura de la Comunidad constituya un abuso de derecho, al no concurrir los elementos esenciales que lo conforman. Antes al contrario, tratándose de la afección de un elemento común como es el subsuelo, se precisa «el consentimiento unánime de todos los propietarios aunque no afecte a la seguridad del edificio y el derecho de servidumbre precisa inexorablemente del acuerdo favorable de la Comunidad».
RESOLUCIÓN
Ante esta resolución se plantea recurso de casación con infracción de diversos artículos. El primer motivo denuncia infracción de diversos artículos. En primer lugar, cita el Art. 3 del Código Civil , que salvaguarda la interpretación de las normas conforme a la realidad social en que han de ser aplicadas, atendiendo a su espíritu y finalidad por cuanto -sostiene- «de seguirse la teoría de la sentencia recurrida, la posibilidad de acceso a Internet, telefonía móvil y televisión por cable quedaría al arbitrio de toda Comunidad de propietarios, vedando así el acceso de los particulares interesados, cuestión inadmisible en la sociedad moderna y de las comunicaciones en la que hoy vivimos».
Se desestima por razones obvias puesto que no se trata de evitar que la literalidad del texto procure posiciones abusivas o intransigentes de la Comunidad para con un comunero, ni que se pretenda obstaculizar la realización de actuaciones convenientes a estas, antes al contrario, la realidad que se pretende imponer a través de una interpretación acomodada a la realidad social del tiempo presente nada tiene que ver con la que resulta de la Ley 8/1999, de 6 abril , de reforma de la LPH, respecto de aquellas obras que, aún afectando a elementos comunes, sean de interés general para la comunidad, sino con la inaplicación de una Ley en beneficio propio de quien la esgrime. El subsuelo, de conformidad con la redacción contenida en el Art. 396 del Código Civil , es un elemento común de la finca y las obras afectan al muro del edificio y dicho subsuelo, gravando a la comunidad con una servidumbre, sin dotarla de ningún servicio, razón por la cual resulta inexcusable el consentimiento unánime de los comuneros.
El Art. 7 del Código Civil se trae a colación para hacer valer el abuso de derecho por parte de la Junta de Propietarios en la adopción de acuerdos. Sin embargo, ninguna infracción se advierte. Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (STS 8 de mayo de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la Comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. De lo contrario, se vería abocada a soportar no solo una modificación de sus elementos comunes, sino la servidumbre originada a su amparo.
Lo mismo sucede con la infracción del Art. 394 del Código Civil , artículo que autoriza a cada partícipe a servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, puesto que el derecho así concedido no puede hacerse extensivo a supuestos distintos al previsto en su texto: usar o utilizar las cosas comunes, razón por la cual no tiene aplicación cuando se trata de realizar obras en elementos comunes, las cuales, conforme a la regulación contenida en la Ley de Propiedad Horizontal, exigen la autorización de la comunidad, por cuanto suponen una directa afección a estos elementos y gravan el inmueble con una servidumbre.
Finalmente refiere la infracción de los Art. 7 y 17.2 y 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal por cuanto las obras cuya autorización interesa tienden al disfrute pleno del local mediante su conexión con los servicios exteriores de telefonía fija, Internet y televisión por cable, siendo obras nimias y de rápida ejecución, que no modifican ni la estructura, ni la configuración, ni el estado exterior, y mucho menos la seguridad del edificio, tratándose de infraestructuras comunes para acceso a estos servicios y la atención de nuevos suministros energéticos colectivos, lo cual exige la mayoría de un tercio y no la unanimidad, causándole un grave perjuicio por cuanto le impide arrendar el local a Euskatel.
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