Revista Inmueble | Noticias, información y actualidad sobre sector inmobiliario y derecho
Por Carlos Pavón Neira, Director Departamento Jurídico de IURE Abogados
Los graves efectos que conlleva la declaración en concurso respecto a la actividad diaria de una promotora inmobiliaria aconsejan conocer las alternativas al concurso que pueden permitir evitar un procedimiento dificultoso para la continuidad de su actividad empresarial
Conviene tener especial cuidado con las operaciones de refinanciación de deudas acometidas por la promotora y que perjudiquen su activo, ya que pueden ser anuladas en un futuro concurso
A través de los acuerdos de refinanciación regulados, las promotoras pueden llegar a un acuerdo extrajudicial con los acreedores que reúnan, al menos, tres quintas partes de la deuda; el acuerdo resultará inatacable en un futuro proceso concursal
Si el acuerdo de refinanciación se homologa judicialmente se puede conseguir que durante un máximo de tres años no puedan seguirse ejecuciones contra el patrimonio de la promotora a cargo de las entidades financieras acreedoras
No son escasos los datos abrumadores acerca del proceso de ajuste que en los últimos años ha sufrido el sector inmobiliario y promotor en España. Así, entre el 2008 y 2012, han echado el cierre el 84% de las agencias inmobiliarias que vieron la luz durante la época de auge económico, y solo 2 de cada 10 sobreviven a día de hoy *(Nota de prensa de La Red de Expertos Inmobiliarios, de 8/01/2013).
Es probable que una de las muchas razones de este difícil desenlace tenga su origen en la ausencia de previsión y adopción de las medidas necesarias para limitar el riesgo que conlleva toda actividad empresarial, para que llegado el momento de ajuste del sector, la continuidad de la actividad y el patrimonio personal de los administradores estuvieran suficientemente protegidos.
Así, no sólo en el sector inmobiliario y promotor, sino que en cualquier actividad económica, es recomendable dotar a la empresa de la estructura societaria óptima que permita canalizar los distintos riesgos, en busca de su supervivencia. En este sentido, y a modo de ejemplo, una línea de negocio no rentable no debería afectar a la viabilidad del resto de negocios, la exposición a un cliente impagado no debería suponer tensiones de tesorería de los proyectos viables y, en general, cualquier daño previsible en la actividad diaria de la empresa debe quedar aislado a través de la estructura societaria óptima para cada compañía en particular.
Cuando este tipo de decisiones protectoras no se han tomado en su debido momento, la empresa puede verse inmersa en una situación de insolvencia, requiriendo medidas más contundentes y decisivas de cara a la continuidad de la actividad, evitando así su estado de insolvencia.
En este sentido, resulta una práctica habitual confundir los conceptos de solvencia y patrimonio, de suerte que, en muchos casos, las empresas resultan insolventes aún cuando cuentan con un patrimonio suficiente.
El ejemplo paradigmático de estos supuestos lo constituyen las empresas promotoras, cuyos balances arrojan, normalmente, una situación patrimonial positiva, en el sentido de que su patrimonio cubre suficientemente el endeudamiento que hayan podido acumular fruto de la difícil época económica de los últimos años. Así, desde un punto de vista contable, podría decirse que, en este supuesto, el activo (es decir, los bienes y derechos) supera el pasivo (las deudas de la empresa).
Ahora bien, lo que determina el grado de solvencia de una empresa no es la relación entre su activo (patrimonio) y pasivo (endeudamiento), sino la capacidad de generar liquidez para atender sus compromisos a su vencimiento.
Así, una empresa promotora habrá solicitado de una entidad financiera el habitual crédito promotor para financiar el desarrollo de una promoción inmobiliaria, si bien, la devolución del citado crédito se habrá previsto acometer mediante la subrogación del adquirente del inmueble en la posición deudora ante la entidad, quedando en la empresa promotora el remanente de la operación como beneficio.
Ahora bien, en la práctica, la drástica paralización del sector inmobiliario ha puesto de manifiesto una caída en las ventas que impide a la empresa promotora atraer al adquirente que se subrogue en el crédito hipotecario otorgado para financiar la promoción, viéndose por ello obligada la propia empresa a su devolución.
Es en ese instante cuando aflora la situación de insolvencia de la empresa, el momento en que se produce el vencimiento de sus obligaciones financieras y no tiene capacidad para asumir el pago o presentar a un tercero (el cliente) para que se subrogue en la deuda hipotecaria.
Por tanto, la primera premisa para una correcta gestión de una empresa en situación de insolvencia es conocer el modo de identificar tal situación, pues de ello dependerá el cumplimiento por parte de sus gestores de los deberes que les impone la normativa concursal.
Sentado lo anterior, debemos conocer que la disciplina concursal obliga a los administradores de las sociedades en situación de insolvencia actual, esto es, cuando ya han vencido la generalidad de sus obligaciones y éstas han resultado impagadas, a solicitar el concurso voluntario de acreedores de la citada compañía, sin perjuicio de la utilización de los mecanismos alternativos al citado concurso.
Los graves efectos que conlleva la declaración en concurso respecto a la actividad diaria de una empresa son los que aconsejan, desde un punto de vista jurídico, abordar las alternativas al concurso como figuras paliativas de la situación de insolvencia, que pueden permitir eludir un procedimiento dificultoso para la continuidad de la actividad empresarial, con salvaguarda de las responsabilidades de los administradores.
En este sentido, el primer mecanismo alternativo lo constituyen los procesos de refinanciación o reestructuración de deudas, siendo una práctica habitual hacer recaer todo el peso negociador en el departamento financiero de la empresa inmobiliaria, cuando lo cierto es que tal negociación contiene una importante dosis jurídica.
Así, hay que tener muy presente que todo proceso de refinanciación o reestructuración de deudas puede ser objeto de revisión en un ulterior proceso concursal, pues debemos valorar la posibilidad de que, finalmente, la empresa no sea capaz de atender los compromisos adquiridos durante dicho proceso, de forma que se vea abocada a la eventual solicitud de su concurso de acreedores.
Será en el seno de dicho concurso en el que se analizarán las operaciones de refinanciación o reestructuración de deudas acometidas en el período de los dos años anteriores a la declaración en concurso, pudiendo dar lugar a la rescisión de operaciones e, incluso, al nacimiento de responsabilidades de los intervinientes.
A modo de ejemplo, es habitual que, en los procesos de refinanciación de empresas inmobiliarias, la entidad financiera exija dotar con garantía hipotecaria los bienes libres de cargas y gravámenes que dispusiere la empresa promotora (suelos, inmuebles singulares, acciones o participaciones, etc.). En otros supuestos, encontramos operaciones de dación en pago para la cancelación de deudas o la sustitución de compromisos vencidos e impagados por otros nuevos más gravosos.
Pues bien, tales operaciones constituyen actos rescindibles en el marco de un futuro concurso de acreedores, en base a la previsión al artículo 71 de la Ley Concursal, según el cual tales operaciones se rescindirían por haber causado un perjuicio al activo de la sociedad deudora.
En este punto, resulta irrelevante que la operación se presentase como condición inexcusable para obtener la refinanciación querida, pues la propia norma concursal ha querido regular el modo de llevar a cabo estas operaciones, articulando los que podríamos denominar acuerdos de refinanciación regulados.
Estos acuerdos consisten en un convenio extrajudicial alcanzando entre la empresa deudora y un conjunto de acreedores que reúnan, al menos, tres quintos del pasivo de aquélla, en virtud del cual el contenido del acuerdo resulte inatacable en un futuro proceso concursal, por garantizar la viabilidad de la empresa deudora al cumplir, en esencia, dos requisitos:
1. Existencia de un Plan de Viabilidad informado favorablemente por un tercero independiente nombrado por el Registro Mercantil.
2. Que a través de la modificación de las condiciones de la financiación actual de la empresa, por ejemplo con entidades bancarias, sean modificadas y más beneficiosas para la empresa deudora.
La utilización de este tipo de acuerdos, como alternativa al concurso de acreedores, puede facilitar la consecución de procesos de refinanciación de deudas con empresas promotoras, dada la importancia que la afección a bienes libres de cargas tiene en todo proceso de refinanciación con empresas de esta naturaleza y, con ello, el riesgo de rescisión.
De ahí que la entidad financiera pueda aceptar la refinanciación si se dota a la misma de este mecanismo protector, que asegure en el futuro la integridad de la operación.
Asimismo, tales acuerdos de refinanciación pueden llegar a desplegar efectos adicionales, en la medida en que se solicite su homologación judicial.
El contenido de un acuerdo de refinanciación regulado, que ha sido gestado al margen de un proceso judicial, puede ser voluntariamente sometido a una homologación judicial, de cara a lograr los siguientes efectos:
1. Que el contenido de la espera (carencia) acordado entre el deudor y las entidades financieras que representen un 75% de su pasivo financiero se extienda al resto de entidades financieras acreedoras.
2. Que durante un máximo de tres años no puedan seguirse ejecuciones contra el patrimonio del deudor a cargo de las entidades financieras acreedoras.
Con ello pueden lograrse refinanciaciones o reestructuraciones de deuda sin que la totalidad de las entidades financieras acreedores presten su consentimiento.
Por otra parte, en el ámbito de la refinanciación o reestructuración de deudas de las empresas promotoras, es habitual que, durante el proceso negociador, las empresas proveedoras de servicios a la promotora (bien sea la constructora, o si aquélla asumió también la construcción, las empresas inherentes a cada uno de los oficios propios del sector), inicien la reclamación de sus créditos insatisfechos (facturas, pagarés, letras, etc.).
En la práctica, la empresa promotora centra sus esfuerzos negociadores con las entidades financieras, por ser éstas las que, normalmente, representan el mayor peso de su endeudamiento.
Sin embargo, la empresa proveedora de servicios que ha resultado impagada posee en su mano una acción legal relevante, que pueda echar por tierra cualquier negociación entre la promotora y sus acreedores financieros, a través de la solicitud del concurso necesario de acreedores de la empresa deudora.
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