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Desde hace décadas los tribunales se vienen pronunciando acerca de la responsabilidad de los comuneros por deudas contraídas frente a terceros por las comunidades de propietarios de fincas divididas en régimen de propiedad horizontal, habiendo cobrado esta cuestión mayor significación desde la promulgación de la Constitución española, que consagra en su artículo 24 el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
El vigente artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal viene a regular este particular y el artículo 556-43 del nuevo Código civil de Cataluña ha hecho lo propio en el ámbito de esta comunidad autónoma. Es por ello que se abordará la cuestión que sirve de título a este artículo mediante un breve análisis de los mencionados preceptos.
Por el modo en que viene redactado, el significado del artículo 22.2 de la Ley sobre propiedad horizontal ha presentado serios problemas de interpretación.
Así, se duda de si la llamada «acción subsidiaria» que dicho precepto confiere al acreedor requiere que se demande a los comuneros conjuntamente en el «correspondiente proceso» (ya sea declarativo o, sin limitarnos a éste -diría yo-, incluso de ejecución forzosa directa o monitorio o cambiario, cuando proceda); o si basta con demandar a los comuneros en la fase de ejecución.
También se suscita la cuestión de si hay que reclamar a todos y cada uno de los comuneros (es decir, a los titulares registrales de los departamentos, junto con sus cónyuges con los que se encuentren casados bajo regímenes económico matrimoniales de gananciales); o si basta demandar a aquel o aquellos propietarios de los que se pretenda el cobro, como si se pudiera elegir de entre los diversos comuneros el que se considere más solvente o en general conveniente.
Se duda asimismo acerca de si el «previo requerimiento de pago» al comunero debe practicarse antes del proceso declarativo o en general del «correspondiente proceso»; o bien si se ha de hacer entre la fase declarativa y la ejecución; o si se ha de hacer durante la ejecución y después de intentar el cobro frente a bienes de la comunidad.
También se debate la naturaleza de ese responder «subsidiariamente» por parte de los comuneros: se duda de si tal responsabilidad subsidiaria debe sustanciarse como cuestión de fondo en el declarativo o si puede dilucidarse incidentalmente en la ejecución.
Sobre algunas de estas cuestiones, cuya problemática resume, es de interés el Auto de la AP Madrid, Sección 9ª, de 20-12-2005 (ver cuadro nº 1 pag sig) :
Auto de la AP Madrid, Sección 9ª, de 20-12-2005
«Cuarto.-En realidad, la cuestión capital y de verdadera enjundia que plantean los dos recursos se contrae a la reproducción de la oposición en su día formulada a la ejecución en su contra deducida por entender, esencialmente, que carecen de legitimación pasiva como ejecutados, al no haber sido personalmente en su día demandados en el proceso principal, cuya sentencia estimatoria de la demanda se trata de ejecutar, en el que sólo fue demandada la Comunidad de Propietarios de la que forman parte por determinada deuda contraída con la actora ejecutante por diversas obras realizadas tanto en elementos comunes, como privativos del edificio en cuestión, conforme a lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley de propiedad horizontal tras su redacción por la Ley 8/1999, de 6 de abril.
(…)
La norma ha sido interpretada, quizás mayoritariamente, por nuestros órganos jurisdiccionales, en el sentido estricto de la necesidad imprescindible de demandar personalmente a los propietarios a fin de poder dirigirse luego la ejecución contra ellos, pudiendo citarse como ejemplos concretos en el referido sentido: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de octubre de 2004, que, con cita de la de Burgos de 21 de septiembre de 1999, establece que «los términos del precepto parecen claros en cuanto a la cuestión de la legitimación, ya que en aras a la protección del acreedor reconocen ésta no solo a la Comunidad de Propietarios, sino también a los comuneros que la integran, exigiendo además que el actor inste esa reclamación para poder hacer efectiva en ejecución de sentencia su pretensión contra los patrimonios privativos de los copropietarios»; la de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de mayo de 2004, que va más allá al exigir «la necesidad de que el requerimiento de pago a cada propietario preceda al ejercicio de la acción contra ellos, sin que dicha exigencia se cumpla por el hecho de demandarlos, pues la intimación previa opera como requisito de procedibilidad frente a los comuneros, debiendo acompañarse con la demanda su acreditación»; la de la Audiencia de Pontevedra de 16 de julio de 2002 cuando sienta que «la llamada al proceso de los propietarios resultaría imprescindible para, en caso de incumplimiento de la
condena por las Comunidades, poder instar la ejecución subsidiaria frente a los miembros de la misma». A su vez, la Dirección General de los Registros y del Notariado, con anterioridad a la Reforma legal de referencia y, en opinión de algunos, con carácter precursor de la misma, también venía entendiendo, en síntesis, que cuando la deuda por la que ha sido condenada la comunidad quiere hacerse efectiva sobre los bienes privativos de los propietarios en función de su cuota de participación, los órganos colectivos de la comunidad no tienen poder directo sobre tales bienes, sino que cada propietario debe ser personalmente convocado y requerido, y por eso es correcta, conforme a los artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento, la denegación de una anotación de embargo si de los títulos presentados no resulta que el titular registral fuera parte, con carácter personal y directo, en las actuaciones judiciales que dieron lugar al embargo de sus bienes privativos (vgr. en tal sentido, entre otras Resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado de 1 de septiembre de 1981 y 5 de septiembre de 1988).
Junto al parecer expuesto, concurre otra interpretación más flexible del precepto, sustentado, por ejemplo, por la Sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de mayo de 2002, cuando determina que «también al parecer de la Sala, se ha cumplido el segundo de los requisitos (que los copropietarios hayan sido parte en el procedimiento en que se originó la deuda) por cuanto la presencia en el anterior juicio de la Comunidad de Propietarios en la persona de su Presidente implica que todos y cada uno de los propietarios integrantes de la comunidad han sido parte en el mismo. Así resulta de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo», que luego analiza con detalle en cuanto al carácter y alcance de la representación del presidente.
Finalmente, resta añadir, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001, citada al recurrir, carece de la eficacia vinculante de la doctrina legal, amén de por constituir un solo ejemplo, porque, aun cuando confirma el auto recurrido que sustenta la tesis de la necesidad de la presencia de los comuneros a título personal en el procedimiento en cuestión, lo hace por caer fuera del ámbito casacional excepcional contra los autos en ejecución previsto en el artículo 1687, segundo, de la anterior Ley Procesal los motivos del recurso.
Quinto.-Con tales antecedentes, la Sala entiende que la exigencia de que cada propietario contra el que se dirija la acción subsidiaria regulada en el repetido artículo 22-1 de la Ley de propiedad horizontal haya sido parte en el correspondiente proceso, no puede predicarse con carácter general e indiscriminado en el sentido literal y estricto de la necesidad de la previa demanda dirigida «nominatim» frente a cada uno de los propietarios, sino que habrá que analizar cada caso para en función de la naturaleza de la representación «ex lege» conferida al presidente y de la naturaleza y origen de la deuda cuya efectividad se persiga, apreciar si la exclusiva llamada al litigio de la comunidad, por su Presidente representada, puede reputarse comprensiva o no de la comparecencia de cada comunero, mereciendo respuesta positiva la ejecución ahora enjuiciada contra los propietarios apelantes por las siguientes consideraciones: Primera, es sabido que la actuación representativa del presidente de la comunidad lleva implícita la de todos los titulares en juicio y fuera de él, representación que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente, frente al exterior, vale como voluntad de la comunidad (artículos 12 y 13-5 de la Ley de propiedad horizontal antes de la reforma y 13-3 y 14-2 después de ella), sin perjuicio de las relaciones y de la obligación de aquél de responder de su gestión (en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 9 de marzo de 1988, 27 de marzo, 1, 3 y 14 de julio y 29 de septiembre de 1989, 20 de abril de 1991, etc. …); Segunda, en el fundamento de derecho primero de la Sentencia de 16 de octubre de 1992, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, aportada mediante copia por la ejecutante y de cuya ejecución se trata, al razonar la desestimación del litisconsorcio pasivo necesario aducido por la demandada, se hace constar que «la acción que ejercita la actora, proviene del contrato que ésta firmó en fecha 1 de julio de 1985 con el Presidente de la Comunidad demandada actuando el mismo en representación de la propia Comunidad respecto de las obras comunes y en representación de los copropietarios respecto de las obras a ejecutar en las viviendas privativas de cada uno de ellos facultado para ello mediante acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 14 de abril de 1982; y Tercera, cohonestando las anteriores, no cabe sino concluir que la actora cumplió procesalmente trayendo solo al pleito a la comunidad incumplidora del contrato y que su Presidente compareció tanto en nombre y representación de la Comunidad como de sus condóminos, como parte demandada, sin causarles a estos últimos, en consecuencia, indefensión alguna la ejecución luego en su contra deducida, lo que al propio tiempo evidencia la plena eficacia del tan criticado auto por esta Sección dictado el 3 de febrero de 2003, frente al cual, dicho sea de paso, pudieron los recurrentes que ahora lo censuran deducir, de reputarlo nulo, el correspondiente incidente en tiempo y forma una vez lo hubieron conocido.
Sexto.-Incumplido por la comunidad el requerimiento para que practicara y aprobara la correspondiente derrama, verificado por providencia de 7 de abril de 2003, en cumplimiento de lo resuelto por el reseñado auto de esta Sección de 3 de febrero de igual año, la acción subsidiaria, asimismo acordada, queda expedita.
Séptimo.-Las certificaciones del Administrador en cuanto al estado al corriente de los comuneros en las deudas comunitarias, carecen de cualquier valor en orden a su exoneración de pago de la que ahora se ejecuta, pues si la actitud renuente de su Junta de Gobierno no les reclama dicha deuda, mal puede certificar su pendencia.
Octavo.-Es cierto que la ejecución inicialmente deducida conforme a la anterior Ley Procesal, pudo seguir su tramitación, sin necesidad de formularla de nuevo conforme a la Ley actual, pues su disposición transitoria sexta no obliga más que a aplicarla para actuaciones ejecutivas pendientes, pero no lo es menos que ello no empece a la resolución de esta alzada en los términos establecidos.»
En mi opinión, el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal puede entenderse del siguiente modo:
Ante todo, se ha de partir de la circunstancia de que las comunidades de propietarios de fincas divididas en régimen de propiedad horizontal carecen de personalidad jurídica; sin embargo, las leyes confieren a aquéllas la posibilidad de actuar en posiciones activas y pasivas en relaciones jurídicas y en el proceso judicial; es decir, que a muchos efectos jurídicos, aunque no tienen personalidad jurídica, de hecho es -por doble ficción- como si la tuvieran. Creo que es por ello que el legislador no establezca de plano una «acción directa» del acreedor contra los comuneros, sino sólo la posibilidad de reclamar contra éstos, subsidiariamente, es decir, en defecto de solvencia de la comunidad.
El artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal configura un medio de protección del crédito del acreedor comunitario que evoca el mecanismo de lo que sería una especie de acción subrogatoria adaptada a los principios naturales de la propiedad horizontal, pues además de la condición subsidiaria parece compartir con la acción subrogatoria una cierta finalidad integradora, reintegradora o recomponedora del patrimonio de la comunidad deudora ya que de la relación entre los dos apartados del precepto subyace la imagen de una situación de insolvencia de la comunidad causada por una falta de aprovisionamiento de fondos o de pago de cuotas por los comuneros (de ahí que el apartado segundo permita al comunero oponerse a la ejecución in extremis alegando estar al corriente de pago de deudas vencidas).
Dicho de otro modo: el apartado primero nos habla de una responsabilidad que alcanza al comunero bajo al tamiz de la cuota -es decir, porción- del importe insatisfecho de la concreta deuda; el segundo nos habla de una responsabilidad que alcanza al comunero bajo la perspectiva de una deficitaria participación suya en la formación del haber comunitario (lo que sí casa con la idea de acción subrogatoria integradora).
El artículo 1.111 del Código civil, al reconocer la acción subrogatoria, dispone que «[l]os acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, excepto los que sean inherentes a su persona». Pero parece que no es eso mismo lo que dispone el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal, pues mientras la acción subrogatoria produce la integración patrimonial del deudor, exponiendo el valor de lo realizado a la acción de todos sus acreedores, en el precepto que analizamos lo que se percibiera del comunero deudor frente a la comunidad no pasaría a constituir fondo de ésta como paso previo a su pago al acreedor sino que pasaría directamente al acreedor (el legislador soslaya detallar el modo de proceder sobre este particular), sin perjuicio de que en el seno de la ejecución se pueda producir una tercería de mejor derecho que haga que a la postre sea otro acreedor el que se beneficie del embargo. Quizás todo ello se deba a que el legislador estatal se mueve en este precepto dentro de un marco jurídico cohonestable con una concepción de la comunidad de propietarios como ente muy próximo a la personalidad jurídica.
Otro dato que distingue a la acción conferida al acreedor en el precepto analizado, respecto de la acción subrogatoria, es que aquél dispone que cada comunero responde «por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho». No se utiliza un parámetro orgánico (por la cuota de propiedad) sino uno concreto (la cuota que le corresponda, que puede ser la cuota de participación a que se refiere el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal o bien otra «especialmente establecida» de conformidad con el artículo 9.1.e) de la ley).
El inconveniente de ello es que es la comunidad, es decir, el deudor, quien debe establecer cuál es el alcance de la responsabilidad de cada comunero, es decir, qué cuota o proporción, fijación ésta que puede que no se haya producido, con la oportuna liquidación, o que, aun existiendo, se oculte al acreedor (e incluso puede suceder que aunque la comunidad esté dispuesta a efectuar la correspondiente liquidación, algún copropietario se oponga a ello alegando que el gasto no le es repercutible.
No deja de ser una paradoja que el desarrollo de la acción del acreedor precise de tan importante colaboración de la comunidad. Mejor hubiera sido que el legislador hubiera establecido que la responsabilidad del comunero lo sería sin más por su cuota de participación establecida conforme al artículo 5 de la ley; pero si no se ha establecido así ha sido por una concepción tradicionalmente individualista de la posición del comunero, al que no se quiere hacer responder más que por lo que le corresponda en la deuda, no respecto del déficit comunitario que impida su pago. Propongo que se realice una interpretación progresiva del precepto y que al acreedor se le admita una fácil y expeditiva acción subsidiaria contra cada comunero por su cuota general de participación, sin más, para evitarle que se haya de enzarzar en pleitos complejísimos para determinar qué responsabilidad tiene cada comunero.
Una solución en este sentido es la que se adopta en la mencionada SAP Barcelona, Sección 17ª, de 22-5-2002, donde se considera como si se hubiera demandado a todos los comuneros cuando se demanda a la comunidad (en esto, la sentencia se excede, a mi parecer) y se declara que «si demandada una comunidad de propietarios sus componentes, reunidos en junta, acuerdan litigar y defenderse y confieren al presidente las mas amplias facultades para la defensa de los derechos que a todos afectan, la sentencia que recaiga implicara la condena de los componentes en proporción a su cuota respectiva de igual forma que si hubieren sido nominativamente demandados»; tal solución no obstante, puede presentar inconvenientes prácticos y generar inseguridad jurídica.
Si nos atenemos a la literalidad del artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal, esa acción subsidiaria contra los comuneros puede ejercitarse de manera acumulada en el seno del proceso declarativo o del que corresponda para el ejercicio de la acción principal de reclamación del acreedor frente a la comunidad; y también en un segundo declarativo proceso posterior (con el único objeto de dilucidar dicha responsabilidad subsidiaria), si en el primero no se hubiera reclamado a los comuneros (es lo que sucede muchas veces con la reclamación de costas: en un pleito el acreedor demanda a la comunidad y vence con costas, pero para realizar las mismas debe dirigirse contra los comuneros que en aquél no fueron demandados, mediante un pleito posterior).
La responsabilidad subsidiaria no puede, sin embargo, exigirse ex novo en el seno de un proceso de ejecución que derive de un proceso previo donde no fueran demandados los comuneros, por mucho que esto sería lo más fácil y deseable para mayor comodidad del acreedor.
Esta última posibilidad no es dable por cuanto el precepto reza «propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso» y también por la expresa dicción del artículo 544 de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, que impide despachar ejecución (─directa o subsidiaria, pues en esto dicho precepto no distingue─) contra los comuneros en el régimen de propiedad horizontal, si no tuvieran por sí la condición de deudores ejecutivos, es decir y normalmente, si no hubiesen sido parte y vencidos en el proceso correspondiente. La necesidad de demandar a los comuneros en litisconsorcio pasivo necesario ya venía exigida por la jurisprudencia desde antiguo y obedece a una simple y obvia necesidad de respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (véase la STC 247/1993, de 19-7-1993). No comparto -por casuística e insegura- la tesis presentada en el Auto de la AP Madrid, Sección 9ª, 20-12-2005, transcrito al principio, en el que se dice que «habrá que analizar cada caso para en función de la naturaleza de la representación «ex lege» conferida al presidente y de la naturaleza y origen de la deuda cuya efectividad se persiga, apreciar si la exclusiva llamada al litigio de la comunidad, por su Presidente representada, puede reputarse comprensiva o no de la comparecencia de cada comunero». En cualquier caso, la acción que concede el precepto es subsidiaria, no es una acción directa o autónoma frente al comunero.
En segundo lugar, entiendo que dentro del declarativo o del proceso que corresponda, basta demandar a los comuneros o provocar su intervención, sin necesidad de haberles requerido extraprocesalmente previamente. En efecto, no es necesario requerimiento pre-procesal alguno como requisito de procedibilidad para el declarativo donde se dilucide la responsabilidad subsidiaria de los comuneros, puesto que el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal se refiere a un requerimiento de pago contra quien «hubiese sido parte», perífrasis ésta de pasado, que nos indica que el requerimiento es posterior al declarativo; amén de que el precepto reza también que si el deudor pagase al ser requerido, también serán de su cargo las costas causadas hasta ese momento, es decir, que se presupone la existencia de un proceso ya en marcha.
En tercer lugar, entiendo que los comuneros demandados podrán ser todos o sólo algunos de ellos, a elección del acreedor que reclame, pero como cada comunero sólo responde subsidiariamente con sus propios bienes por la parte que le corresponda en el importe satisfecho, si el acreedor quiere cobrar el total de su crédito debe demandarlos a todos; no en vano, los comuneros no tienen aquí una responsabilidad solidaria sino sólo mancomunada o parciaria. Podría plantearse una excepción a dicha mancomunidad en el supuesto del crédito correspondiente a la obligación de indemnizar con base a responsabilidad extracontractual (confrontar artículo 1.902 del Código civil), sobre todo si algún propietario en concreto tuviera cierta intervención especial en la causación de un daño por la comunidad a un tercero, puesto que dicha responsabilidad extracontractual suele exigirse y reconocerse bajo reglas de solidaridad, siquiera impropia.
Ello y lo demás que se viene exponiendo supone, evidentemente, un esfuerzo procesal y económico inmenso, que seguramente hará ineficaz las más de las veces este tipo de reclamaciones subsidiarias o, como mucho, hará que sirvan sólo como una cierta intimación para pago, pero no como verdadero mecanismo de tutela de crédito del acreedor.
En cuarto lugar, si bien de la literalidad del precepto no se excluye necesariamente que el requerimiento de pago pueda ser extraprocesal, lo cierto es que lo más adecuado y conveniente incluso para el acreedor, procesal y económicamente, es que dicho requerimiento de pago se haga en el seno de la ejecución judicial, de acuerdo con las reglas que establece la Ley de enjuiciamiento civil para el requerimiento de pago al deudor en la ejecución dineraria.
En quinto lugar, no cabe duda de que en el declarativo o proceso que corresponda el acreedor puede demandar a los comuneros. Entiendo que el acreedor debe probar: primero, que el comunero demandado efectivamente lo es; y segundo, la cuota-parte concreta por la que debe responder el comunero (o si no consta todavía, deberá pretender que en la sentencia se condene a la comunidad a fijar dicha cuota); sin que sea necesario debatir acerca de si está el comunero al corriente de pago de sus deudas o no (pues esa dilucidación de esta circunstancia la vincula el precepto con el momento del requerimiento, que es posterior). Como se puede comprender fácilmente, será más difícil determinar aquellos dos extremos en vía incidental de ejecución, aunque esta posibilidad debe admitirse para aquellos casos en que la acción que ejercite el acreedor sea, precisamente, ejecutiva no basada en un título judicial. Sí será en la ejecución donde se pueda debatir por vía de oposición si el comunero está o no al corriente de pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad en el momento de formularse el requerimiento. Al margen de esto, es evidente que si entre el declarativo y la ejecución se enajena el departamento, pueden surgir problemas de legitimación pasiva y sucesión procesal.
En cuanto a la oposición del comunero por encontrarse «al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad …», se ha de observar como nuevamente la responsabilidad del comunero adopta tintes subrogatorios y queda según el legislador en manos de la propia comunidad: se habla de deudas vencidas pero piénsese que quizás en la comunidad no se haya acordado derramar todas las cargas entre los comuneros o emitir las remesas de recibos por conceptos ordinarios o extraordinarios que correspondan de suerte que los comuneros estén formalmente al corriente de pago y, pese a ello y por inacción, en justicia exista una insolvencia comunitaria inaceptable, un ilícito del que la comunidad y sus componentes se ven beneficiados. El precepto aboca al acreedor a sostener pleitos rocambolescos, a pretender en juicio que se condene a la comunidad a convocar juntas, a aprobar presupuestos, a acordar derramas y a generar deuda de los comuneros, lo que es un verdadero despropósito. El legislador debería configurar la acción del acreedor frente a los comuneros de una manera más directa e incisiva.
En sexto lugar, la subsidiariedad de la responsabilidad debe traducirse en la necesidad de que, antes de dirigir la ejecución contra los comuneros, se acredite suficientemente en el seno de la ejecución que la comunidad carece de bienes suficientes para cubrir el importe de la deuda. Al respecto bastarán las oportunas diligencias negativas de embargo, o la constancia en el proceso de la ausencia de bienes que embargar, en función de las averiguaciones patrimoniales de parte o judiciales que se hayan podido realizar, como en cualquier otro supuesto de responsabilidad subsidiaria.
Y quizás no sea necesario aclarar que la responsabilidad de los copropietarios recae sobre todo su patrimonio, incluido el departamento privativo, sobre el que además recae la preferencia de crédito y la afección real previstas en el artículo 9 de la Ley sobre propiedad horizontal. Asimismo, dicha responsabilidad de los copropietarios se refiere tanto a los titulares de bienes privativos puros como a los titulares de elementos privativos destinados a su uso común («departamentos procomunales») a que hace mención el artículo 4, in fine, de la ley.
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