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Por Antonio García. Abogado asociado en Dentons
El marco legal del crowdfunding en España
El 28 de abril de 2015 se publicó en el BOE la Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial (“LFFE”). Entre sus novedades destaca la regulación por vez primera en nuestro país de las llamadas plataformas de financiación participativa (“PFPs”). Estas plataformas, existentes en España desde hacía ya algún tiempo -en una especie de limbo normativo hasta la aprobación de la LFFE- desarrollan la actividad conocida por el palabro anglosajón “crowdfunding”, a cuya difusión han contribuido las poco glamurosas traducciones “financiación multitudinaria” o “micromecenazgo colectivo”.
La LFFE define a las PFPs como empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas (“inversores”) que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, con otras personas físicas o jurídicas (“promotores”) que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa. El ánimo de lucro del inversor es esencial, quedando fuera del ámbito de la LFFE los actos a título gratuito, como donaciones y préstamos sin intereses. El promotor debe estar constituido o tener su residencia en España o en un Estado miembro de la Unión Europea, no hallarse inhabilitado conforme a la legislación concursal ni estar cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas contra el patrimonio, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o blanqueo de capitales. Las PFPs deben publicar toda la información relevante sobre los distintos proyectos publicitados a través de su web, sus costes y sus promotores. Los promotores serán responsables en última instancia frente a los inversores de la veracidad de la información proporcionada a la PFP.
Con la entrada en vigor de la LFFE, las PFPs deben revestir la forma de sociedades de capital, tener un capital social mínimo de 60.000 Euros íntegramente desembolsado, un objeto social exclusivo, consistente en las actividades propias de las PFPs, y cumplir los requisitos financieros establecidos en el artículo 56 LFFE. Es necesaria autorización previa de la CNMV y la inscripción de la PFP en su correspondiente registro. Respecto de las personas o entidades que a la entrada en vigor de la LFFE estuvieran ejerciendo la actividad propia de las PFPs, la Disposición Transitoria 11ª LFFE fijó un plazo de 6 meses para adaptarse a la nueva legislación y solicitar la correspondiente autorización y registro. La CNMV, con la colaboración del Banco de España, es la autoridad encargada de la supervisión, inspección y sanción de las PFPs y las restantes personas físicas y jurídicas que infrinjan las normas de la LFFE.
Las nuevas plataformas de inversión inmobiliaria
Este nuevo modelo de intermediación financiera, desarrollado principalmente en Estados Unidos, ha hecho su aparición en el mercado inmobiliario español, que desde finales de 2013 viene mostrando signos evidentes de recuperación. En 2015 la inversión inmobiliaria en España superó los 10.000 millones de Euros, situándose a niveles inéditos desde 2007. En este contexto, las PFPs ofrecen nuevas oportunidades de inversión en vivienda y otros activos inmobiliarios al poner en contacto a un gran número de pequeños inversores que, aunando esfuerzos, pueden acometer grandes desembolsos. Los inversores ahorran tiempo y costes en trámites como el otorgamiento de escritura pública o la inscripción en el Registro de la Propiedad. Así, las PFPs ayudan a superar las barreras naturales de entrada para individuos y PYMES en el mercado inmobiliario. Además, la reducida inversión mínima para participar en un proyecto (que oscila entre 100 y 500 Euros según los casos) permite a los usuarios algo tan clave -y tan difícil de lograr de otro modo en este sector- como diversificar inversiones, reduciendo el riesgo global de su cartera.
Al contrario que las entidades de capital-riesgo reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, las PFPs no tienen restricciones para operar en el sector inmobiliario. Esto ha propiciado el nacimiento de plataformas dedicadas en exclusiva a la inversión en ladrillo. Es el caso de Housers.es (nacida en abril de 2015) o The Crowd Estates, webs de muy fácil manejo al alcance de cualquiera que disponga de un ordenador, una conexión a internet, una cuenta bancaria y, por supuesto, ahorros que no prevea necesitar en el corto / medio plazo. A través del “dashboard” –la pantalla principal-, el inversor lleva un seguimiento pormenorizado de todos y cada uno de los proyectos en que invierte y puede seguir la evolución del valor liquidativo de su participación, igual que los usuarios de webs de sociedades gestoras de IIC como Bestinver, que disponen de información diaria sobre el estado y la rentabilidad acumulada de sus fondos.
Existen dos principales fórmulas de financiación de los proyectos publicitados por las PFPs: (a) la emisión de obligaciones, acciones o participaciones, y (b) la concesión de préstamos, incluidos los participativos. La primera modalidad da lugar al “equity funding”: la PFP constituye una sociedad para llevar a cabo la inversión (con la consideración jurídica de “promotor”) y ésta emite acciones o participaciones que suscriben los inversores en función de su aportación. La sociedad, una vez dispone de fondos suficientes, adquiere la propiedad del inmueble “target”. Los inversores no tienen de forma inmediata ningún derecho real sobre el inmueble. No se trata por tanto de una situación de copropiedad regulada en el artículo 392 del Código Civil, ni de un régimen de multipropiedad de los previstos en la Ley 4/2012-. Los ingresos en el equity funding se obtienen mediante (i) rentas del alquiler del inmueble o (ii) la venta del inmueble a un precio superior al de adquisición, generando una plusvalía para el inversor. La estrategia de inversión puede combinar ambas opciones, i.e., alquiler del inmueble durante un determinado periodo de tiempo al final del cual se vende el inmueble al arrendatario o a un tercero, siendo la duración media de estas inversiones de unos 5 años. La PFP (o una empresa subcontratada mediante un contrato de “property management”) se encarga de las relaciones con los arrendatarios y del ejercicio de las acciones judiciales procedentes en caso de impago de la renta.
En cuanto a los préstamos (los llamados proyectos “one-shot”, generalmente concedidos a corto plazo), el promotor usa los fondos prestados para financiar la adquisición de un inmueble (o su reforma o rehabilitación con idea de rentabilizarlo), para lo cual suele contar con financiación bancaria adicional. El promotor-prestatario se obliga a devolver el préstamo junto con sus intereses a los inversores-prestamistas. La plataforma actúa como representante de los inversores frente al promotor, formalizando el contrato de préstamo y ejercitando con posterioridad todas las acciones que sean necesarias. Por ello, esta figura guarda cierta semejanza con las financiaciones sindicadas. La plataforma en sí misma, sus administradores o socios mayoritarios no son partes del contrato de financiación, ni pueden conceder créditos directamente a los promotores más allá de los límites previstos en el artículo 63 LFFE. Estos proyectos, conocidos como “crowdlending” para distinguirlos del equity funding anterior, entrañan un mayor riesgo por el posible impago, sin tener los inversores la doble alternativa de obtener rentas por alquiler o por la venta, como sucede en el equity funding. Como contrapartida, tienen un mayor retorno potencial derivado del pago de intereses. Normalmente estos préstamos están garantizados con hipoteca sobre los inmuebles objeto de la inversión, si bien no puede constituirse hipoteca sobre la vivienda habitual del prestatario. El horizonte temporal de estas inversiones suele ser de 1 a 3 años.
Ambas modalidades de crowdfunding generan un haz de relaciones trilaterales inversor-plataforma-promotor, sujetas al derecho del consumo respecto de los inversores o promotores que encajen en la definición de consumidor del artículo 3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. La PFP siempre tendrá la condición de empresario conforme al artículo 4 de dicha ley. Así, podemos estar ante la situación paradójica de que algunos inversores-prestamistas sean consumidores y el promotor-prestatario no lo sea (es dudoso en qué medida sería aplicable la legislación de consumidores al contrato de préstamo). Además, es el prestatario quien diseña los préstamos que necesita antes de publicitarlos a través de la PFP, por lo que se rompe también el esquema tradicional del banco-prestamista que predispone las cláusulas del préstamo como un contrato de adhesión. Los inversores podrán tener la condición de acreditados o no acreditados, conforme a la definición del artículo 81 de la LFFE. Los no acreditados tienen un límite de inversión de 3000 Euros por proyecto, y de 10.000 Euros invertidos en la misma PFP a lo largo de un período de 12 meses. No obstante, los inversores que encajen en la categoría de “no acreditados” pueden renunciar voluntariamente a dicha condición (que cumple una mera función de “advertencia” a quienes pretenden asumir riesgos por encima de lo recomendable), si solicitan darse de alta como inversores acreditados al registrarse como usuarios de la PFP.
En cuanto a la operativa, el inversor envía fondos desde su cuenta, y la PFP abre una “cuenta segregada” a nombre del inversor en otra entidad habilitada. Según la LFFE, las plataformas no pueden realizar funciones propias de entidades de pago, salvo que obtengan la preceptiva autorización o colaboren con una entidad de pago. El dinero transferido permanecerá depositado en la cuenta segregada mientras no sea destinado por el inversor a ningún fin, o durante el plazo de obtención de la financiación de un proyecto, proceso que puede durar semanas. Las PFPs deben asegurar que para cada proyecto de crowdfunding se establezca un objetivo de financiación y un plazo máximo para participar en el mismo. Al cabo de dicho plazo, si no se alcanza el objetivo de financiación, se devuelven a los inversores las cantidades aportadas. Las reglas de funcionamiento de cada plataforma pueden prever la posibilidad de exceder este plazo hasta en un 25% siempre que se informe con carácter previo a la inversión de tal posibilidad y de los supuestos que den lugar a la misma. También es posible que la PFP decida lanzar el proyecto cuando se hubiere alcanzado al menos el 90% del objetivo de financiación, -descontada la participación en el proyecto que tuviera en su caso la propia PFP-.
Al tratarse de iniciativas recientes, muchas PFPs disponen de un escaso volumen de inversiones, y no ofrecen liquidez al inversor -el llamado “market place”, por el cual un vendedor puede vender su participación en cualquier momento a través de la web, al valor liquidativo que tenga en ese momento-. Housers.es se ha comprometido a abrir el “market place” a partir de octubre de 2016. Para ello será necesario que cuente con un número mínimo de inversores y proyectos cerrados que aseguren liquidez, antes de dar opción a los usuarios de vender sus participaciones. Llegado el momento, los inversores podrán comprar y vender participaciones en los distintos proyectos (como sucede en los fondos UCITS). Esto tiene algo de “círculo vicioso”: la ausencia temporal de liquidez inmediata desincentiva a potenciales inversores, especialmente a los individuos con menos recursos, que consideran la inversión poco segura al no estar garantizada la liquidez (con lo cual no se generan las condiciones necesarias para que haya liquidez).
Implicaciones y perspectivas del crowdfunding inmobiliario
El crowdfunding –en especial en su modalidad de financiación mediante préstamos- constituye una nueva modalidad del fenómeno del “shadow banking” o “banca en la sombra”, por el que nuevos protagonistas del mercado de dinero cumplen las funciones de intermediación propias de las entidades de crédito, canalizando el ahorro colectivo hacia los demandantes de crédito. A mi modo de ver, es positivo para los consumidores que aumente la oferta y los oferentes del producto (en este caso, el producto es la financiación). Del mismo modo, es beneficiosa para los inversores una mayor diversidad de oportunidades de inversión, más aún si éstas son accesibles al gran público.
La economía española ha sido tradicionalmente una de las más bancarizadas del mundo desarrollado, oscilando entre un 70% y un 80% el peso medio de la deuda bancaria en el pasivo de las empresas, frente al 30% de EEUU (alma máter del “venture capital”) y al 50% de economías centrales de la Eurozona como Francia y Alemania. La escasa diversidad en la oferta de dinero se ha traducido en resultados negativos de España en las encuestas publicadas por el BCE sobre acceso a la financiación de las PYME, lo cual afecta negativamente al crecimiento económico y hace que el tamaño medio de la PYME española continúe siendo muy inferior a la media europea.
La llegada del crowdfunding al sector inmobiliario como mecanismo alternativo de intermediación financiera es una oportunidad de lograr una asignación más eficiente del ahorro a la inversión, previniendo la formación de burbujas en un sector inflacionario por naturaleza. Cabe mencionar además las externalidades positivas: muchos de los proyectos publicitados por Housers.es o The Crowd Estates consisten en rehabilitación de edificios en los cascos viejos de ciudades como Madrid y Barcelona para ser destinados a alojamiento o turismo, beneficiando al conjunto de sus habitantes y contribuyendo al mantenimiento de los centros históricos sin cargo al presupuesto público.
Por desgracia, en España los usuarios con escasa información tienden a mostrar desconfianza (hasta cierto punto justificada) ante nuevos productos financieros. En un reciente artículo (http://blog.funcas.es/shadow-banking-crowdfunding-y-seguridad-juridica/) Fernando Zunzunegui, señala la importancia de salvaguardar la seguridad jurídica respecto de los nuevos operadores del mercado de dinero para garantizar una leal concurrencia con la banca tradicional. Además de esto, considero imprescindible combatir la escasa cultura financiera de los consumidores, retroalimentada por una demonización constante en los grandes medios de comunicación de los vehículos de inversión colectiva (el ejemplo más claro es el de las SICAV). Esta imagen lleva a mucha gente a concebir la inversión colectiva como algo “para ricos”, y no al alcance del gran público, socavando con ello el interés del consumidor en buscar inversiones o financiación alternativas. Por su parte, las Administraciones Públicas deberían aprovechar las posibilidades que ofrece el desarrollo de las tecnologías de la información para usar la financiación colectiva en beneficio de todos, solicitando colaboraciones voluntarias en proyectos de inversión pública. Dar la oportunidad de colaborar en estos proyectos a quienes lo deseen sería una forma de mitigar el conocido en economía como dilema del “forced rider”, i.e., aquél que debe contribuir obligatoriamente a la financiación de bienes públicos sin poder disfrutar de los mismos o sin querer hacerlo. Con la implantación de sistemas de contribución voluntaria, la colaboración forzosa del “forced rider” deviene menos necesaria, robusteciéndose la iniciativa de la sociedad civil frente a los mecanismos coercitivos del Estado.
Personalmente, no creo que se esté aprovechando el potencial del crowdfunding en la moderna sociedad de la información. La LFFE mantiene la inercia de la hiperregulación nacida como reacción frente a la crisis, combinada con una clara vocación proteccionista del negocio bancario. Por ello introduce importantes obstáculos para la consolidación del crowdfunding como alternativa real al monopolio de la banca. El ejemplo más claro es la prohibición de que un prestatario otorgue hipoteca sobre su vivienda habitual, y de que los consumidores soliciten créditos con garantías hipotecarias a través de las PFP. Esto hará que los consumidores sigan recurriendo a los financiadores tradicionales, y anulará una de las formas más efectivas de publicidad como sería el boca a boca entre quienes pudiesen contar que han comprado su casa con préstamos “por internet”. Por otra parte, el importe máximo de captación de fondos por proyecto a través de una PFP se limita a 2.000.000 Euros en cómputo anual, o 5.000.000 si se dirigen exclusivamente a inversores acreditados, y ningún promotor puede tener publicado simultáneamente en la misma PFP más de un proyecto. Esto impide a las PFPs financiar grandes proyectos inmobiliarios–al menos de forma exclusiva-, y hace que promotores con varios proyectos en curso no puedan usar el crowdfunding como fuente principal de financiación, al menos mientras no existan varias PFP con implantación en el mercado. Por último, las dificultades para la correcta aplicación de las normas de defensa del consumidor y condiciones generales de contratación elevan el riesgo de demandas judiciales por vulneración de derechos, lo cual es un factor muy a tener en cuenta en inversiones que no obtengan los resultados esperados.
El crowdfunding en el sector inmobiliario, al igual que en otros muchos sectores de la economía, ofrece grandes oportunidades. No obstante, queda mucho camino por recorrer, y muchas medidas que adoptar (o más bien, dejar sin efecto) antes de empezar a hablar de un fenómeno con verdadera trascendencia para la economía española.
