Ejecuciones hipotecarias y “no consumidores”

Por Gabriel de Ramón. InLEGIS Abogados

Parece ya fuera de duda que las ejecuciones hipotecarias han sufrido un radical cambio, a mejor, en los casos en que el ejecutado es un consumidor. La duda que se genera es, ¿hasta qué punto este nuevo escenario afecta también a aquellos prestatarios que no son consumidores, es decir, a promotoras inmobiliarias y a empresas industriales? El presente artículo nos da la respuesta.

1. Introducción.

Ciertamente, la situación ha cambiado. No sólo para los consumidores, lo cual ya es pacífico, sino también para aquellos prestatarios que no son calificables como tales, como consumidores, es decir, para empresas, sean o no promotoras inmobiliarias, que ofrecieron una propiedad inmobiliaria como garantía para la obtención de una financiación bancaria (para la obtención o para la renovación de una previa financiación, siendo paradigmático el caso de las pólizas que, cuando la situación evolucionaba a peor, sólo fueron renovadas si se aportaba garantía hipotecaria).

Este cambio ha tenido distintos antecedentes: el primero y más importante, la Sentencia sobre el caso Aziz del Tribunal de Justicia europeo, Sala Primera, de 14 de marzo de 2013 (en adelante, la “SENTENCIA”), y, formando una unidad indisoluble con ella, la cuestión prejudicial presentada por el titular del Juzgado Mercantil nº 3 de los de Barcelona, D. José María Fernández Seijo.

Resumiendo: tanto de la referida cuestión prejudicial como de la SENTENCIA   se colegía que el sistema español de ejecución hipotecaria no permitía una adecuada defensa de los derechos reconocidos a los consumidores en la medida en que la “abusividad” de un conjunto de cláusulas que son habituales en los préstamos hipotecarios sólo podía acabar siendo proclamada judicialmente una vez al ejecutado, mediante subasta, ya se le había desposeído de la titularidad del bien inmueble que garantizaba el préstamo.

Esta línea interpretativa se ha visto posteriormente ratificada por la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que incorpora a nuestro ordenamiento el mandato contenido en la SENTENCIA, y por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo último relativo a las cláusulas suelo (uno de los ejemplos de cláusulas abusivas o potencialmente abusivas).

En definitiva, a la fecha de redacción de estas notas (principios de junio) parece ya fuera de duda que los procedimientos de ejecución hipotecaria han sufrido un radical cambio a mejor en los casos en que el ejecutado es un consumidor (entendiendo que el cambio a mejor consiste en que se ha alcanzado una mejor tutela de los intereses de los consumidores). La duda que se genera es la que, precisamente, motiva estas líneas: ¿hasta qué punto este nuevo escenario afecta también a aquellos prestatarios que no son consumidores, es decir, a promotoras inmobiliarias y a empresas industriales que constituyeron garantía real sobre un inmovilizado inmobiliario forzadas por las que cada vez fueron más crecientes restricciones crediticias?

Las cláusulas que se impusieron a consumidores se mantuvieron también en la financiación a empresas; cláusulas que, si no de abusivas, sí podemos tildar de antijurídicas, contrarias a la buena fe o, si se prefiere, no ajustadas a Derecho, por lo que tenían de desproporcionadas

En ningún caso pretendemos agotar aquí la cuestión, si acaso sólo realizar algunos apuntes, citar algunas resoluciones, contrastar opiniones y abrir un debate. De hecho, juristas reputados han ido ya en esta línea: D. José Almagro Nosete, magistrado jubilado de nuestro Tribunal Supremo, en un artículo publicado en La Ley de 22 de mayo de 2013 bajo el plástico título de Un auto «pionero», abierto a grandes horizontes, parece apuntar, dicho también de una manera sintética, que circunscribir la SENTENCIA a sólo los consumidores sería sumamente criticable (el magistrado comenta en su artículo un Auto de 4 de abril de 2013 dictado por el Juzgado Mercantil nº 1 de los de Córdoba que acordó unas medidas cautelares inaudita parte suspendiendo de este modo una ejecución extrajudicial).

De otro lado, el propio legislador, en la Ley 1/2003, se abstiene de indicar que la nueva causa de oposición a una ejecución hipotecaria que ha introducido en la LEC (consistente en la concurrencia de cláusulas abusivas) sea de aplicación sólo a consumidores.

Finalmente, a otro nivel mucho más modesto, este abogado, a finales de marzo, obtuvo la suspensión de una subasta extrajudicial previa acreditación de haber interpuesto una demanda contra el banco ejecutante en la que se extrapolaban a “no consumidores” las consecuencias de la SENTENCIA y, más recientemente, el compañero de Barcelona D. José Juan Andújar ha obtenido un Auto fechado el 13 de junio de 2013 y emanado del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de los de Barcelona (del que es titular Dña. Yolanda Lucía Arrieta) en el que se recoge la predicada extensión a consumidores de cuanto ha establecido el Tribunal de Justicia europeo (no siendo ésta, además, la única resolución judicial de la que tiene conocimiento esta parte que haya optado por esta línea interpretativa).

2. Primera aproximación a la extensión a “no consumidores” de la SENTENCIA.

La SENTENCIA de 14 de marzo de 2013 afecta, en una primera aproximación, a consumidores exclusivamente, es decir, aquellos intervinientes en operaciones de financiación inmobiliaria (obtención de hipoteca) que no actúan en igualdad de condiciones con la entidad crediticia-prestamista de que, en cada caso, se trate. Es decir, dada esta desigualdad de partida entre las dos partes intervinientes, la normativa comunitaria (Directiva 93/13/CEE) y la normativa de cada estado miembro de la Unión Europea, mediante la correspondiente transposición de la Directiva (o, en su caso, mediante la aplicación directa de ésta), conceden una mayor protección al consumidor-prestatario. Es precisamente este mayor grado de protección al consumidor el que la SENTENCIA ha extendido a los sumarios procedimientos de ejecución hipotecaria (sumarios en tanto los motivos para oponerse con éxito a una ejecución hipotecaria son –o lo eran, hasta la Ley 1/2013- muy limitados en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil). El modo mediante el que la SENTENCIA concedió esta mayor protección consistió en decretar que el sistema procesal español debía permitir que la concurrencia de cláusulas abusivas pudiese analizarse judicialmente con anterioridad a la subasta. A esta exigencia es a la que ha dado cumplimiento la Ley 1/2013, reformando nuestra LEC y admitiendo que el ejecutado pueda formular oposición alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual (nuevos arts. 695.1.4 LEC, 557.1.7 y 561.1.3 LEC).

Sentados estos antecedentes, la cuestión que surge es la de si la SENTENCIA puede producir efectos en aquellas ejecuciones hipotecarias en que el ejecutado o prestatario no es un consumidor sino una empresa.

En una primera aproximación parecería que la respuesta debe ser negativa. Deberíamos entonces repetir que el ámbito subjetivo de la SENTENCIA son los consumidores. Ahora bien, aparte de las resoluciones judiciales y consideraciones ya citadas, podemos concluir que las cláusulas que se impusieron a consumidores se mantuvieron también en la financiación a empresas y que las empresas, aunque con un mayor poder de negociación que un consumidor, aceptaron en determinados casos cláusulas que si no podemos calificar de abusivas (pues esta denominación la debemos reservar para los consumidores) sí podemos tildar de antijurídicas, contrarias a la buena fe o, si se prefiere, no ajustadas a Derecho por lo que tenían de desproporcionadas. Así, pues las mismas están también presentes en la financiación a empresas, cláusulas suelo no contrarrestadas por equitativas y proporcionadas cláusulas techo, intereses de demora injustificados, comercialización conjunta de préstamos hipotecarios y swaps (u otros instrumentos de cobertura) o fijación unilateral de la deuda por la entidad prestamista al tiempo de iniciarse el procedimiento de ejecución.

Ley 1/2003 de protección de deudores hipotecados, se abstiene de indicar que la nueva causa de oposición a una ejecución hipotecaria, consistente en la concurrencia de cláusulas abusivas, sea de aplicación sólo a consumidores