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Por Ernesto José Muñoz Corral. Abogado Socio de Picón & Asociados Abogados
En breve: En este artículo explicaremos cómo afecta la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos `personales y garantía de los derechos digitales a las actividades comerciales y de captación de clientes y, en concreto, qué fuentes de datos personales pueden ser lícitamente utilizadas con ese fin por las empresas inmobiliarias.
Sumario:
- Introducción
- El consentimiento directo del interesado como base legitimadora
- El uso comercial de los datos basado en el interés legítimo
- Bases de datos personales suministradas por terceros
- Conclusiones
INTRODUCCIÓN
Según el Instituto Nacional de Estadística, la creación de empresas inmobiliarias ha aumentado un 70% en los últimos cinco años. La recuperación del sector, unida a su desregularización, han hecho que estas empresas disfruten de una expansión que no tiene precedentes en otros ámbitos económicos.
La feroz competencia y la presión derivada de un sistema de remuneración a los agentes que descansa, principalmente, en el pago de comisiones por venta, han hecho que se produzcan, en ocasiones, prácticas comerciales en las que, priorizando los resultados, se soslayan aspectos tan importantes como el necesario cumplimiento de la normativa de protección de datos personales.[1]
En este artículo explicaremos cómo afecta esta normativa a las actividades comerciales y de captación de clientes y, en concreto, qué fuentes de datos personales pueden ser lícitamente utilizadas con ese fin por las empresas inmobiliarias.
EL CONSENTIMIENTO DIRECTO DEL INTERESADO COMO BASE LEGITIMADORA
El primer supuesto en el que una inmobiliaria podría utilizar los datos de una persona para realizar acciones de venta directa es aquel en el que el interesado haya dado su consentimiento para ello a la propia empresa (art. 6.1.a RGPD).
Tal consentimiento ha de manifestarse mediante una declaración o una clara acción afirmativa, por lo que no es admisible el consentimiento tácito o presunto. Además, puede ser revocado en cualquier momento (art. 6.2 RGPD), debiendo atenderse inmediatamente la petición del interesado en ese sentido.
La carga de la prueba de la existencia del consentimiento correrá de cuenta de la empresa inmobiliaria (art. 7.1 RGPD), por lo que siempre es recomendable que quede constancia del mismo (por ejemplo, mediante un documento escrito elaborado a tal fin en el que el interesado estampe su firma).
En todo caso, para que el consentimiento sea válido, ha de haberse informado previamente al interesado de qué se pretende hacer con sus datos personales. Por ello, en el soporte a través del cual se recabe el consentimiento, debe constar la información legalmente exigida sobre protección de datos, en los términos del artículo 13 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección de Datos o RGPD).
Si el escrito se refiere, además de al consentimiento para fines comerciales, a otros asuntos, la solicitud del consentimiento se debe presentar de forma que se distinga claramente de esos otros asuntos, de forma inteligible y de fácil acceso y utilizando un lenguaje claro y sencillo (art. 7.2 RGPD).
Cabe destacar que, en la medida en que la prestación del consentimiento para el uso comercial de los datos ha de ser libre, no puede supeditarse un servicio o la ejecución del contrato a que el interesado lo otorgue (art. 7.3 RGPD).
EL USO COMERCIAL DE LOS DATOS BASADO EN EL INTERÉS LEGÍTIMO
La segunda base en la que se puede fundar el uso de datos personales con fines comerciales es la del denominado “interés legítimo” (art. 6.1 f RGPD).
Esta fórmula se basa en que, existiendo un interés legítimo (el interés comercial de la inmobiliaria) que requiere un determinado tratamiento de datos personales, si ese interés, en el caso concreto, tiene más peso que los intereses o los derechos y libertades del titular de los datos, entonces, debe aquel prevalecer y permitirse el uso de los datos personales sin necesidad de pedir al interesado su consentimiento.
La aplicación de esta base legitimadora no está exenta de incertidumbre, ya que requiere efectuar una ponderación de intereses en la que no siempre es fácil decidir cuál de ellos debe prevalecer, sobre todo, por el riesgo de que la ponderación efectuada en un caso concreto pudiera no coincidir con la que haga la autoridad de control (en España, la Agencia Española de Protección de Datos).
No obstante, existen algunos casos en los que las inmobiliarias podrían basarse en la fórmula del “interés legítimo” para tratar datos personales comercialmente con la seguridad de que no están vulnerando el RGPD. La puerta a ello la abre el Considerando 47 del RGPD, que dispone expresamente que “El tratamiento de datos personales con fines de mercadotecnia directa puede considerarse realizado por interés legítimo”.
Aunque de la amplitud de esa redacción podría deducirse que cualquier acción de marketing directo podría basarse en el interés legítimo, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha afirmado que el referido Considerando no excluye que siempre haya que efectuar la ponderación de intereses a la que nos hemos referido más arriba.
Siguiendo ese criterio, se ha reconocido que puede utilizarse el “interés legítimo” como base legitimadora del tratamiento de datos personales con fines comerciales en los casos siguientes:
- Cuando la acción comercial se dirija a una persona que ya sea o haya sido cliente de la inmobiliaria, siempre que el interesado no se haya opuesto a que se le envíe publicidad y que esta sea de la propia empresa y se refiera a productos o servicios análogos a los que ya contrató el cliente.
No obstante, aun en estos casos, es obligatorio ofrecer al cliente la posibilidad de negarse al uso comercial de sus datos, tanto en el momento de recabarlos como en cada comunicación comercial que se le dirija, debiendo siempre atenderse su voluntad en este sentido.[2]
- Cuando, para realizar la acción comercial, se traten sólo datos de contacto profesional de personas físicas que trabajen para personas jurídicas (por ejemplo, sociedades mercantiles), siempre que los datos se utilicen para mantener relaciones con la persona jurídica para la que trabajan, no con ellos como personas físicas (art. 19.1 LOPDGDD).[3]
- Cuando se traten datos personales de empresarios individuales (autónomos) o profesionales liberales, siempre que la acción comercial se dirija a ellos en su condición profesional o empresarial, no como personas físicas (art. 19.2 LOPDGDD).[4]
- Podría fundarse en el interés legítimo el tratamiento comercial de los datos que figuren en lo que la derogada LOPD[5] denominaba “fuentes accesibles al público”.[6] Así lo reconocía también dicha normativa, siempre que el interesado no se hubiese opuesto a ello.[7] Con esa base, se ha dicho que, en el marco del RGPD, la ponderación operaría a favor de los intereses comerciales del vendedor frente a los del titular de los datos, ya que estos son públicos y, ni su naturaleza (se trata sólo de datos de contacto), ni los fines para los que se utilizan (meramente comerciales), inciden de modo grave en la privacidad.
Lo expuesto hasta aquí no significa que la regla del interés legítimo opere en el ámbito de la mercadotecnia directa sólo en los casos mencionados. Puede haber otros, pero, como dijimos, sería necesario efectuar, en cada uno de ellos, una ponderación entre los intereses concurrentes, con la incertidumbre que ello conlleva.
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