Cómo resolver los problemas con el inquilino sin pasar por el Juzgado.

Comparativa entre el desahucio “arbitral” y el judicial

El arbitraje puede proporcionar una solución eficaz, rápida y justa a los problemas con los arrendatarios, siempre que sea acorde a la ley y se estudien detenidamente todas las posibilidades que el mismo ofrece.

SUMARIO:

1. Introducción
2. Competencia territorial para la ejecución del laudo. El lugar del arbitraje
3. Enervación del desahucio: cuestiones prácticas
4. Ejecución provisional del laudo vs ejecución provisional de la sentencia en  materia arrendaticia
5. Validez de las comunicaciones y notificaciones en el procedimiento arbitral
6. Conclusión.

1. Introducción

El análisis que nos ocupa responderá a las diferentes cuestiones objeto de debate partiendo del análisis de la legislación vigente e intentando adecuar el arbitraje privado y el convenio arbitral al conflicto concreto.

Las normas contenidas en el Título II de la LAU y en los artículos 22.4 y 440 LEC, no son disponibles para las partes. ¿Por qué? Porque es nulo cualquier pacto que limite los derechos y normas imperativas recogidas en la legislación vigente. Y porque además, el arbitraje permite aplicar la equidad y no el derecho para resolver la cuestión objeto del litigio, lo que puede ser abusivo porque produce una quiebra de las exigencias sustantivas y especialmente procesales en detrimento de las garantías de las partes y especialmente de los derechos recogidos como normas imperativas a favor de los arrendatarios.

Partiendo de una consideración a favor de la sumisión al arbitraje en los arrendamientos urbanos, incluido el desahucio por falta de pago, insisto en la responsabilidad de los profesionales y de las instituciones arbitrales a la hora de recomendar o incorporar un determinado convenio arbitral al contrato de arrendamiento a fin de que el arbitraje no entre en colisión con la seguridad jurídica y, sobretodo, con los derechos de las partes, especialmente los del inquilino de los artículos 6 L.A.U. y 22.4 de la L.E.C.

La primera recomendación que puede eliminar problemas es decidir que el arbitraje sea, en todo caso, de derecho y, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 15.1 y 34 de la L.A., que los árbitros sean abogados en ejercicio o personas con experiencia en el campo de los arrendamientos urbanos (magistrados jubilados o excedentes, catedráticos o juristas que conozcan la materia).

El legislador, de forma equivocada a mi entender, permite que las partes pacten que “cualquiera” pueda ser árbitro en derecho, por lo que es preferible que ese pacto sea siempre a más y no a menos incluyendo a personas y juristas que, no siendo abogados, gozan de un indiscutible prestigio en el campo en el que pueda surgir una determinada controversia.  Alguna Audiencia Provincial se ha revelado en contra del arbitraje de equidad para resolver contratos de arrendamiento de vivienda; en concreto la Sección 21ª de la A.P. Madrid, Recurso de Apelación núm. 504/2007, Ponente: Ilmo. Sr. D. Guillermo Ripoll Olazábal, AUTO: 00029/2008, Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 504 /2007 cuyo origen es una EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL 157 /2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID.
“No se trata, evidentemente, que toda relación jurídica sujeta en mayor o menor parte a una normativa de carácter imperativo haya de considerarse no disponible para las partes y por tanto no susceptible de arbitraje, pero lo que sí es relevante es que ante una relación jurídica como la contemplada, sujeta a una fuerte normativa de carácter imperativo en protección de los derechos del arrendatario, lo que no es posible, pues no cae en el poder de disposición de las partes es establecer un arbitraje de equidad, que permita obviar la regulación sustantiva de carácter imperativo; conclusión reafirmada cuando contemplemos las disposiciones imperativas de carácter procesal, también incompatibles con un arbitraje de equidad”.

El pago de las rentas por el inquilino, para evitar el desahucio, antes de que se dicte el laudo, debe ser siempre aceptado por el árbitro

En principio, podrían ser los mismos argumentos esgrimidos para defender la validez del arbitraje y del convenio arbitral en arrendamientos urbanos los que valgan para el arbitraje de derecho y el de equidad, si bien, son esos mismos argumentos los que inclinar la posición en contra del arbitraje de equidad. La razón no es otra que la ya mencionada por la Audiencia Provincial de Navarra, ya que la equidad no obliga al árbitro a aplicar las normas sustantivas y, por tanto, concurre un riesgo evidente de que el árbitro se sustraiga de las normas imperativas y, por tanto, el laudo sea nulo.
Se puede ir más allá y decir que un convenio arbitral en equidad incluido en un contrato de alquiler de vivienda es nulo con independencia de la labor del árbitro, ya que es la propia equidad pactada la que reduce o elimina derechos no disponibles por las partes. El mero hecho de que la equidad lo permita vicia el convenio arbitral.

2.Competencia territorial para la ejecución judicial del laudo. El lugar del arbitraje.

Parece claro cuál es el Juzgado competente territorialmente para dirimir y llevar adelante la ejecución forzosa de los laudos: el “del lugar en que se haya dictado” el laudo arbitral cuya ejecución se pretende aplicando el artículo 8, apartado 4, de la Ley de Arbitraje, que dispone:

“4.- Para la ejecución forzosa del laudo será competente el Juzgado de Primera Instancia de lugar en que se haya dictado, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil…”

En idéntico sentido se expresa la L.E.C. al decir que: “Art. 545.2.- Cuando el título sea un laudo arbitral, será competente para su ejecución el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado”.

En materia de arrendamientos urbanos lo dicho anteriormente puede entrar en colisión con la Ley procesal que establece que serán competentes los tribunales correspondientes al lugar de situación de la finca (art. 52.1.7ª) prohibiendo el artículo 54 que esta norma competencial pueda ser objeto de alteración mediante la sumisión expresa o tácita de las partes.

Las notificaciones de las demandas o laudos arbitrales de desahucio se dan por realizadas si se hicieron por correo certificado con acuse de recibo y cuando, por dos veces, se deja aviso al inquilino y no lo recoge

¿Qué ocurre, entonces, si la finca está en un partido judicial o en una localidad distinta a los de la sede de la institución arbitral a la que las partes se han sometido? ¿Puede el árbitro, en ausencia de pacto de las partes, decidir que la vista sea en lugar distinto al de la sede? ¿Puede un árbitro decidir que dicta el laudo en el lugar de situación de la finca con independencia del lugar donde radica la sede de la institución?

La cuestión de las vistas o práctica de pruebas lo soluciona la propia Ley de Arbitraje en el artículo 26.2  al establecer que los árbitros podrán, previa consulta a las partes y salvo acuerdo en contra de éstas, reunirse en cualquier lugar que estimen oportuno para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar o reconocer objetos, documentos o personas.

La cuestión es determinar si las partes pueden pactar que el lugar del arbitraje sea distinto al del lugar de situación de la finca. La respuesta afirmativa parte del principio general de libre disposición de las partes de la Ley de Arbitraje (artículo 26.1 L.A.) por ser las partes las que determinan libremente el lugar del arbitraje, sea o no sea el lugar de situación de la finca.

En consecuencia, e incluso respecto de aquellas materias en las que de conformidad con el artículo 54 en relación con el artículo 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no sea posible la sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de una determinada circunscripción, operará, aunque se refieran a materia de arrendamientos urbanos, la norma especial que prevé este artículo 545 citado.

Pero, ¿y si ese acuerdo no existe? A falta de acuerdo de las partes, (art. 26.1 LA) lo determinarán los árbitros, atendidas las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes. Así pues, el árbitro, a falta de pacto de las partes, procurará dictar el laudo en el lugar de situación de la finca o al menos en la capital de provincia; tanto para facilitar la ejecución forzosa del laudo (art. 8.4 L.A.) como para facilitar el acceso del condenado a la acción de anulación que conoce la Audiencia Provincial del lugar donde se haya dictado (art. 8.5 LA), salvo que especiales circunstancias del caso recomienden dictarlo en otro lugar.

En aquellos supuestos en que el laudo se dicte lugar distinto al de situación de la finca, el laudo será válido y serán los Jueces y Tribunales de ese lugar los competentes para conocer de la ejecución forzosa del laudo (que en caso de llevar aparejado lanzamiento se hará por exhorto al Juez de situación de la finca) y de la acción de anulación. En este orden de cosas, creo que salvo que el partido judicial donde esté ubicada la finca sea especialmente lento, no creo que las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes recomienden dictar el laudo en otro lugar que no sea el de situación de la finca, dado que retrasaría la toma de posesión del propietario.

3. La enervación del desahucio. Cuestiones prácticas.

La opinión mayoritaria de la doctrina se inclina en aceptar el arbitraje privado aplicado a la resolución del contrato por falta de pago de las rentas. Esta afirmación parte del hecho de que la extinción de un arrendamiento, de vivienda y para uso distinto de vivienda, es materia de libre disposición conforme a derecho (art. 2 LA) por lo que no existe obstáculo legal para que pueda someterse a arbitraje privado cualquier controversia sobre la resolución del contrato de arrendamiento sin perjuicio, insisto, en que el árbitro debe aplicar la norma cuando ésta es imperativa dado que, en caso contrario, el laudo podría ser objeto de anulación.

Sin embargo, debemos reclamar a las instituciones arbitrales que adecúen sus reglamentos o “sus” convenios arbitrales” a esta realidad jurídica a fin de evitar que quede al arbitrio del árbitro o en el aire cuestiones tan importantes, por indisponibles, como el derecho a enervar el desahucio, y las recogidas en el Título II de la LAU. Muchas de las cuestiones estarán resueltas en el propio contrato de arrendamiento pero ante un supuesto de falta de pago de la renta las recomendaciones para garantizar la seguridad jurídica son las siguientes:

• Que se pacte un arbitraje de derecho. Aunque no existe obstáculo legal para que las partes pacten un arbitraje en equidad, es rechazable desde el punto de vista social que un laudo dictado por una persona neófita en leyes pueda resolver un contrato según su saber y entender. La jurisprudencia y la experiencia nos dice, por ejemplo, cuándo nos encontramos ante un mero retraso en el pago de la renta, cuándo estamos ante una renta no aceptada por las partes, etc., por lo que entiendo que el arbitraje de equidad quebraría las exigencias sustantivas y procesales en perjuicio de las garantías jurídicas.

• Que el árbitro sea una persona de prestigio. El artículo 15 de LA permite que las partes puedan pactar que sea árbitro en derecho una persona que no sea abogado en ejercicio. Es recomendable que ese pacto se extienda a ex magistrados, a abogados en ejercicio con una experiencia mínima de 5 ó 10 años, catedráticos de derecho civil o procesal a fin de que el arbitraje no menoscabe los derechos amparados en la propia legislación.

• Que el convenio arbitral no impida la enervación del desahucio. El arbitraje privado debe ser una herramienta que facilite el uso de los derechos de las partes, especialmente los derechos del inquilino, tanto los sustantivos del artículo 6 de la LAU como los procesales del art. 22.4 de la LEC. Clara esta idea el problema puede surgir cuando las partes no han pactado que exista audiencia en virtud de lo estipulado en el artículo 30 de la LA. La LEC otorga un plazo claro en el artículo 22.4 que es con anterioridad a la celebración de la vista, pero si las partes no han pactado audiencia o vista en el procedimiento arbitral, ¿Cuándo expirará el plazo para enervar el desahucio? ¿Podrá enervarse exclusivamente si se pagan las rentas antes del fin del plazo para formular alegaciones o en cualquier momento antes de dictarse el laudo?

La cuestión no es sencilla. Parece, por un lado, exigible a la institución arbitral y al árbitro que establezcan un plazo a fin de que el inquilino conozca el término para poder hacer uso del derecho enervador. Ese plazo coincidirá con el plazo concedido al arrendatario para que formule las alegaciones y proponga las pruebas en defensa de sus derechos. Sin embargo, una aplicación rígida del uso del derecho puede suponer vulnerarlo. En mi opinión, debe hacerse una interpretación flexible de lo estipulado en el artículo 29.2 de la LA que dice: “salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho”.

El pago de las rentas con carácter enervatorio supone una modificación y ampliación de la contestación a la demanda arbitral, modificación que debe ser siempre aceptada por el árbitro (salvo que el laudo esté dictado), quien no debe considerarlo jamás improcedente por razón de la demora. Otra cuestión será la imposición de las costas arbitrales en función de dicha demora que será decisión del árbitro.

4. La ejecución provisional del laudo versus ejecución provisional de la sentencia en materia arrendaticia

La ejecución provisional de las sentencias regulada en los artículos 524 y siguientes de la LEC establece, entre otras cuestiones, qué sentencias no son ejecutables provisionalmente (art. 525) y cuáles son los motivos de oposición a la ejecución provisional que tiene el ejecutado (art. 528 LEC).

En materia de arrendamientos urbanos, y, en concreto, en los procedimientos de resolución de contrato que lleven aparejado un lanzamiento o desalojo del inquilino debemos estar a lo que dispone el artículo 528 LEC a excepción de la resolución de contrato por falta de pago por entrar en juego el artículo 449.1 y 2 (al consignarse las rentas vencidas y las que vayan venciendo).

Estos artículos marcan el criterio procesal subjetivo de la ejecución provisional de sentencias en el sentido de que es el Juez el que en última instancia decidirá si ha lugar a la ejecución provisional cuando la sentencia sea de condena no dineraria (lanzamiento). La Jurisprudencia es mayoritaria en materia de impedir el desalojo provisional de un inquilino de un inmueble denegando la ejecución provisional aplicando el 528.2.2ª porque resultaría imposible o de extrema dificultad restaurar la situación anterior a la ejecución provisional. Evidentemente un desalojo provisional de un inmueble causa un perjuicio de imposible o muy difícil reparación posterior. Pero, en todo caso, es el Juez el que decide si hay o no ejecución provisional y para otorgarla suelen pedir cauciones suficientes o anotaciones registrales.

En cuanto a las rentas vencidas y las que vencen durante la pendencia del recurso de apelación el artículo 449 en sus puntos 1 y 2 se encarga de exigir al apelante tener satisfechas las rentas para que se admita el recurso de apelación declarándose desierto el recurso si durante su sustanciación el demandado recurrente dejare de pagar los plazos que venzan o los que deba adelantar.

Sin embargo, la Ley de Arbitraje, establece un criterio procesal objetivo, dado que será el propio ejecutado el que, al interponer la acción de anulación contra el laudo, decidirá suspender la ejecución provisional del laudo “siempre que ofrezca caución por el valor de la condena más los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del laudo” (art. 45.1 LA). La pregunta obligada es si el Juez debe despachar ejecución del laudo, incluido el lanzamiento, en el caso de que el ejecutado no preste caución por las rentas vencidas y las que se venzan durante la pendencia de la acción de anulación. La respuesta debe ser afirmativa en aplicación de la Ley especial que permite al ejecutado suspender la ejecución forzosa del laudo. Por tanto, el Juez no podrá denegar, de oficio, la ejecución de un laudo que condene al inquilino a desalojar el inmueble salvo que éste presente la acción de anulación y preste la caución del art. 45.1 LA).

Cuestión distinta será la cuantificación de los “daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución” que la decide el Juez, tras oír al ejecutante. Puede darse el caso que las partes cuantifiquen en el propio contrato o en el convenio arbitral los daños y perjuicios y cuando se trate de un desahucio por falta de pago acuerden que para suspender la ejecución del laudo esos daños sean el equivalente a la renta de 12 o 18 mensualidades y cuando sea una resolución por expiración del contrato sea la renta de mercado de 12 o 18 meses, por ejemplo. Las partes, en nuestra opinión pueden pactarlo, siempre que no sea contrario al orden público.

5. Validez de las comunicaciones y notificaciones en el procedimiento arbitral

Nuevamente la Ley de Arbitraje nos hace reflexionar al redactar en su artículo 5 las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos.

El artículo 5 dice: “Salvo acuerdo en contrario de las partes y con exclusión, en todo caso, de los actos de comunicación realizados dentro de un procedimiento judicial, se aplicarán las disposiciones siguientes: a) Toda notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. Asimismo, será válida la notificación o comunicación realizada por telex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción y que hayan sido designados por el interesado. En el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable, ninguno de estos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos del destinatario”.

Las dudas vuelven a surgir aplicando esta norma a los procedimientos arrendaticios, toda vez que como dice la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid en auto de fecha 2 de junio de 2004, rollo de apelación 235/2004, cuando las partes deciden someter sus divergencias a una institución arbitral “no nos encontramos ante un organismo público que tiene la fuerza de la Administración para conseguir la notificación de las resoluciones sino ante una entidad de derecho privado que únicamente puede acudir a los medios ordinarios entre ellos el correo para obtener una notificación de sus decisiones”.

Las reglas del artículo 5 LA, deben ser interpretadas con prudencia por las instituciones arbitrales. Previo al procedimiento arbitral será exigible a propietario e inquilino o a sus representantes legales que, al redactar el contrato de arrendamiento, dejen bien claro cuál es el domicilio designado a efectos de comunicaciones, que será generalmente el domicilio o local arrendado, aunque puede ser un número de fax. De igual modo el propio convenio arbitral puede recoger el acuerdo de las partes que deciden que un domicilio determinado o un número de fax concreto sea designado a efectos de las comunicaciones y notificaciones del artículo 5 LA.

La redacción de dicho artículo llevó a plantear una Cuestión de inconstitucionalidad por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por entender que existía una posible vulneración de los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El Pleno del TC inadmite la cuestión por considerarla notoriamente infundada.

De este fundamento se pueden sacar algunas conclusiones:

1.- Como regla general: Si el demandado comparece o ha sido emplazado debidamente para hacer alegaciones, no es necesario hacer ninguna indagación razonable porque al demandado le es exigible un buen comportamiento procesal.

2.- Será el órgano judicial quien defina el calificativo “indagación razonable”. Especialidad en Arrendamientos Urbanos: ¿Es necesario hacer una indagación razonable del domicilio del arrendatario cuando es el propio domicilio arrendado el idóneo para dirigir notificaciones y comunicaciones? Sería absurdo pensar que el árbitro o la institución arbitral tuviesen que hacer una indagación razonable cuando el inquilino decida no recibir las notificaciones o, que el Juez sea un censor de la labor arbitral por entender que si hay que hacer una indagación razonable en estos casos cuando, es evidente que el domicilio arrendado es el de notificaciones.

En el procedimiento arbitral, el Juez está obligado a suspender la ejecución provisional del laudo de desalojo, si el inquilino lo pide y presta caución