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¿Quién nos hace el encargo?
Lógicamente, es muy importante determinar antes que nada, quién es la persona o entidad que nos efectúa el encargo, que nos pide que le ayudemos en la venta de una finca rústica o urbana. Esta es la persona que contacta con nosotros que nos pide que le prestemos nuestros servicios y que, si nuestros servicios fructifican, nos retribuirá por los mismos. El posible comprador del piso o el chalet ofertado no es el cliente, porque no es él quien ha firmado la hoja de encargo que nosotros le hemos presentado. Quien paga es quien ha pedido los servicios.
Los servicios que vamos a prestar a esta persona son servicios de mediación inmobiliaria, es decir, de búsqueda de un posible comprador para la finca y de presentación del mismo al propietario para que, después, sean ellos quienes celebren el contrato de compraventa y se produzca la transmisión de la propiedad.
Sin embargo, es muy frecuente que el mediador sea quien reciba el dinero satisfecho a título de arras por parte del comprador y esta posibilidad ha de ser prevista en la hoja de encargo.
Si se trata de la venta de un bien inmueble quien firma la hoja de encargo ha de tener capacidad para vender el piso. Es decir que debe ser él el propietario registral del inmueble.
Esto significa que si el piso es propiedad de varias personas como en el caso de un matrimonio es necesario que ambos cónyuges firmen la hoja de encargo (no es infrecuente que se planteen problemas cuando se produce la separación conyugal y uno de los cónyuges quiera vender el piso y el otro quiera conservarlo). También pueden plantearse problemas en los casos en los que, como consecuencia de una herencia, haya varios herederos. En este caso, será necesario que todos los herederos firmen la hoja de encargo o que hayan otorgado poderes a uno de ellos para que sea éste quien firme la hoja de encargo.
También es importante tener en cuenta quién firma la hoja de encargo en el caso de que el propietario sea una sociedad o una persona jurídica. Será necesario que quien actúe en nombre de la empresa esté habilitado para ello.
Así, el administrador único o un administrador solidario o todos los administradores mancomunados están autorizados para representar a la sociedad en lo que se refiere a las actividades relacionadas con el objeto social de la sociedad contenido en los estatutos sociales. Si la compra o la venta de un bien inmueble no se consideran como actividades incluidas en el objeto social de la empresa, será necesario que las gestiones del administrador o administradores estén autorizadas por la Junta General de accionistas.
En el caso de que la actuación se efectúe a través de apoderado, será necesario que el profesional de la mediación inmobiliaria se asegure de que los poderes que se le presenten sean suficientes para la compra o la venta de un bien inmueble.
¿En qué consiste el encargo?
El encargo consiste normalmente en un encargo de venta de un bien inmueble, aunque puede consistir en otro tipo de negocios:
encargo de compra de un bien inmueble
encargo de permuta de un bien inmueble (ej. solar por construcción futura)
encargo de buscar arrendatario para una vivienda, una vivienda turística, un local comercial, una nave industrial o una oficina.
Encargo de cualquier otro negocio jurídico propio del sector inmobiliario.
Debe quedar lo más claro posible de qué encargo se trata.
Una de las cuestiones más importantes que existen consiste en la determinación del plazo de duración del encargo. Si no se dice nada en la nota de encargo se entenderá que el plazo de duración del encargo será de tres meses. No es posible fijar un plazo ilimitado de duración del encargo o darle el carácter de encargo irrevocable, ya que la relación que une al propietario con el mediador es una relación basada en la confianza y si esta confianza se rompe por parte del propietario éste puede querer rescindir el contrato (en este caso si el profesional considera que la ruptura del contrato le ha supuesto daños y perjuicios podrá reclamarlos).
Para evitar que el comprador y el propietario retrasen una operación para que quede fuera del plazo de duración del encargo, se suele introducir una cláusula según la cual durante un determinado plazo de tiempo las operaciones que se efectúen con una persona presentada por el profesional o con un pariente directo de la misma o por una sociedad interpuesta en la que posean la mayoría del capital social, también darán derecho al devengo de honorarios a cargo del profesional.
¿Qué bien se transmite?
Resulta necesario identificar el bien que vamos a ofrecer a esos posibles compradores (terceros), que vamos a enseñar, a alabar y a conseguir que sea vendido por el propietario.
Para identificar el bien sobre el que se va a efectuar la mediación se puede utilizar:
referencia catastral del bien inmueble
descripción registral de la finca
si no es posible disponer de la información (ej. porque el cliente la desconoce) sería conveniente disponer, al menos, de una pequeña descripción (finca urbana, rústica, superficie).
En cualquier caso, resulta muy aconsejable que el profesional (incluso se podría decir que la realización de esta gestión constituye una obligación profesional) proceda a verificar la información que le ha sido facilitada por su cliente. La información puede comprobarse solicitando:
nota simple al Registro de la Propiedad (lo que permitirá saber quién es propietario, si hay varios propietarios, si hay cargas pendientes como hipotecas, servidumbres o usufructos)
fotocopia de la escritura de adquisición, donación o partición y adjudicación de herencia
recibos de IBI satisfechos (lo que permitirá deducir si hay recibos de IBI pendientes)
solicitar información sobre la posible existencia de deudas con la comunidad de propietarios
¿Cuál va a ser la retribución que va a recibirse?
El profesional del sector inmobiliario es un profesional por cuenta propia que obtiene una retribución de su cliente por realizar de forma eficaz su labor de acercamiento entre el propietario y el posible comprador y, por ello, merece cobrar unos honorarios profesionales que le han de ser satisfechos por su cliente.
De forma tradicional, en la hoja de encargo se fija como retribución del profesional un porcentaje sobre el precio real de venta. A la cantidad resultante, el profesional habrá de añadirle el 16% de IVA y habrá de facturarle el importe total.
Sin embargo, cada vez con más frecuencia el propietario quiere recibir una cantidad prefijada tras haber pagado la comisión al profesional («quiero llevarme 400.000 limpios, tú sube el precio lo que quieras´´). Esta técnica plantea una serie de problemas tanto para el comprador como para el profesional y, también, para el vendedor.
Es posible que el propietario quiera recibir una cantidad neta tras haber pagado la comisión y el IVA de la misma y que así se pacte en la hoja de encargo. Pero en este supuesto debe aparecer también el precio de venta al comprador tras añadir la comisión del vendedor. De esta forma se evitan conflictos y problemas de interpretación.
Además, el comprador para comprar frecuentemente ha de solicitar una hipoteca a una entidad financiera por el precio total que incluye el precio neto querido por el propietario más la comisión con IVA del vendedor y quiere ver esto reflejado en la escritura de compra. El propietario recibirá la cantidad bruta que aparece en la escritura pública y pagará la comisión con IVA que le facturará el mediador inmobiliario.
De esta forma, el profesional y su cliente, el propietario, saben desde el primer momento a cuánto ascienden los honorarios y el mediador puede retener, en su caso, una parte de sus honorarios del importe de las arras recibidas.
¿Es posible la exclusiva en la venta? ¿ Cómo funciona?
El propietario tiene derecho a contratar con varias personas la gestión de la venta de su propiedad. Esto es legal y legítimo.
Sin embargo, también el legal y legítimo que, desde un primer momento, el profesional conozca esta circunstancia. Por ello, en la nota de encargo el mediador puede solicitar al propietario que declare que no tiene la operación encomendada a ningún otro profesional o, en su caso, que indique el nombre y los datos del profesional al que se le hubiera encargado la gestión con anterioridad. Si el profesional efectúa las gestiones y resulta que no se puede celebrar la operación con la persona presentada por el mediador porque ya se ha celebrado la venta a través de los servicios de otro mediador sobre cuya intervención no se había informado, el mediador cuyos intereses han resultado perjudicados tendrá derecho a solicitar una indemnización por daños y perjuicios.
Además de que el encargo puede ser para uno o varios profesionales, el encargo puede ser con o sin exclusiva. La cláusula de exclusividad no significa que no se pueda dirigir el propietario a otros profesionales para que sean ellos quienes también intermedien, tampoco significa que esté prohibida la venta del inmueble sin la intervención de un determinado profesional. Simplemente significa que el profesional tendrá derecho al cobro de su comisión profesional aunque haya sido otro profesional o el propio propietario quien haya localizado al comprador. Por lo tanto, si se utilizan los servicios de otro profesional, el propietario estará obligado al pago de dos comisiones: al profesional que posee la exclusiva y al profesional que efectivamente presentó al comprador.
Si la nota de encargo es sin exclusiva el mediador únicamente tendrá derecho al cobro de los honorarios cuando la operación se haya efectuado como consecuencia de su intervención.
A veces se pacta en los contratos con exclusiva que el profesional tiene derecho al cobro de una comisión menor cuando ha sido otro profesional quien haya facilitado el buen fin efectivo de la operación.
Hay que destacar que, en numerosas ocasiones, los Jueces han dicho que, cuando existe el contrato de exclusiva, el mediador mantiene sus obligaciones profesionales y ha de actuar de forma diligente en la búsqueda de posibles compradores. Perderá el derecho al cobro de honorarios aunque haya sido otro quien haya encontrado al comprador si se puede demostrar la existencia de una actitud pasiva.
¿Qué tratamiento tienen las arras?
Entendemos por Arras la cantidad de dinero que se entrega al vendedor como garantía de que el comprador cerrará la operación en un plazo determinado. Se suele fijar una parte del precio total de la vivienda.
Si tras el cumplimiento del plazo fijado el comprador no formaliza la compra, pierde la señal entregada. Así mismo, si el vendedor no respetara el plazo pactado y vendiera la vivienda a un tercero, tendría que devolverle al comprador el doble de la citada cantidad.
En condiciones normales de cumplimiento del trato pactado las arras son consideradas como un pago a cuenta, al formalizarse la compraventa.
En algunos contratos se plantea la posibilidad de que el mediador pueda recibir las arras confirmatorias o penitenciales del comprador y retener una parte de las arras como anticipo de la comisión que va a recibir por su gestión. Se puede pactar, incluso, que el mediador recibirá una parte de las arras si el comprador se echa atrás en la operación.
Frecuentemente, se habla de «contrato de arras´´ aunque, en realidad, no existe este contrato. Lo que existe es un contrato de compraventa que puede incluir o no la existencia de arras. Las arras pueden cambiar sustancialmente el contenido del contrato, es decir, las obligaciones y derechos derivados del mismo.
Básicamente, se puede decir que existen contratos de compraventa con arras confirmatorias y contratos de compraventa con arras penitenciales. Como hemos dicho con anterioridad, la presencia de uno u otro tipo de arras puede cambar sustancialmente la situación de la propiedad y, por lo tanto, del profesional.
Al mediador le puede resulta más aconsejable que las arras sean confirmatorias, aunque al propietario le pueden resultar más cómodas las arras penitenciales ya que le permiten desdecirse del contrato de compraventa.
¿ Y si no quieren pagar?
Si, a pesar de tomar todas estas precauciones el cliente no quiere abonar la comisión pactada, Para proceder a la reclamación judicial en caso de impago de la comisión correspondiente,, es necesario que durante el desarrollo de la operación el agente haya tenido la prevención de actuar siguiendo las pautas mencionadas- que por sí mismas generan una serie de pruebas que le permitan acreditar el encargo y su intervención.
Así, serán documentos básicos que el agente debe presentar a la hora de reclamar:
– Hoja de Encargo
– Hojas de visitas con datos de identidad (nombre, apellidos y DNI), día y hora y persona que le acompañó en la visita.
– Comunicación fehaciente de la existencia de interesado o de comprador si ha hecho entrega de arras
– Identificación del agente que ha intervenido en la operación
– Posibilidad ratificar el documento de arras en su reverso y liquidación si procede del importe recibido, pudiendo ya el mediador retener en su poder la comisión si existe compraventa.
– Comunicación por escrito del día y la hora en el que se va proceder a la firma de la escritura en la Notaría.
– Si alguna de las partes no se presenta el día señalado, acta notarial del día de la firma acompañando la comunicación por escrito del día y hora.
– Nota registral en la que conste la transmisión
– Cualquier otro tipo de documento que las partes hayan podido cruzar entre sí por medio del agente.
(texto completo en pdf adjunto )
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