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Por Juan Aguado. Abogado del área de Derecho Procesal de BROSETA
En breve: En línea con lo que viene sucediendo en nuestro país, sea por la inestabilidad política, sea la culpa de unos y otros porque viene de antiguo, entre dimes y diretes en su tramitación, nos vemos expuestos a sanciones por falta de transposición en plazo de diversas Directivas dictadas en el seno de la Unión Europea. Este Real Decreto no es un caso aislado, y desafortunadamente no obedece a una sistemática de desarrollo (o ajuste) reglamentario derivado de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y prevista en su disposición adicional decimoquinta, como sería de desear, sino a la urgencia en cumplir el mandato de transposición ante la apertura de un procedimiento de infracción por la Comisión Europea, limitando este desarrollo a los aspectos necesario para la transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.
Sumario:
I. Introducción
II. Objeto del Real Decreto
- Los requisitos exigibles para la prestación de servicios de asesoramiento
- El acceso al registro de los prestamistas inmobiliarios
- Las obligaciones de información del prestamista inmobiliario al prestatario
- Utilización de medios telemáticos en la remisión de documentación al notario
- El seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario de los intermediarios de crédito
III. Conclusiones
INTRODUCCIÓN
Tras el holgado plazo de transposición concedido por la Directiva 2014/17/UE, algo más de dos años desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea el 28 de febrero de 2014, plazo que finalizaba el día 21 de marzo de 2016; hemos tardado “solamente” tres años más en completar la misma. Las consecuencias, al margen de las eventuales sanciones, no pueden ser positivas, porque el retraso no ha implicado una cuidadosa elaboración de las normas de transposición y una implantación armónica, más bien lo contrario. Lo que crea disfunciones que no han beneficiado a nuestro sistema crediticio, a la seguridad jurídica, ni a los consumidores. La Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, entrará en vigor el próximo 16 de junio de 2019, y puede ser complicado cumplir razonablemente en tan breve plazo con los requisitos de coordinación entre los distintos actores afectados, exigidos por la citada norma.
Este Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, de desarrollo parcial de la Ley 5/2019, entrará en vigor en la misma fecha que esta, el próximo día 16 de junio de 2019. Con carácter principal, pero no solo, se desarrollan determinados aspectos de la misma, dado que también “se aprovecha” para transponer parcialmente la Directiva 2017/2399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de diciembre de 2017[1].
Concretamente, respecto de la Directiva 2017/2399, se incluye una precisión en cuanto al orden de prelación de créditos[2] en caso de declaración de concurso de acreedores de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Se especifica en relación con los considerados créditos ordinarios no preferentes que resulten de instrumentos de deuda que cumplan, entre otras, la condición de que no sean instrumentos financieros derivados ni tengan instrumentos financieros derivados implícitos, que no se considerarán como tales “solamente por el hecho de estar referenciados a tipos de interés variable derivados de tipos de referencia de uso generalizado, o por no estar denominados en la moneda nacional del emisor, siempre que el capital, el reembolso y el interés estén denominados en la misma moneda”, modificando al respecto la D.A. cuarta del R.D. 1012/215 de 6 de noviembre. Precisión que puede pasar inadvertida pero es de cierta trascendencia para las entidades de crédito españolas en orden a la calificación de sus instrumentos de deuda, y de mayor interés para los considerados bancos sistémicos globales, en España solo una entidad[3], también para las identificadas como Otras Entidades de Importancia Sistémica (OEIS), que deberán cumplir determinados ratios de deuda en circulación cuyos instrumentos puedan ser convertidos en acciones, es decir, absorber deuda en caso de un proceso de resolución, como mecanismo preventivo.
En línea con la anterior medida, para facilitar el cumplimiento de los requisitos de capital de las entidades de crédito, se dispensa a estas de la exigencia de previa autorización para la emisión de instrumentos de capital.
OBJETO DEL REAL DECRETO
Entrando ya en el objeto principal del Real Decreto, como en el mismo se indica, trata de “salvar los muebles” completando mínimamente el desarrollo de la Ley 5/2019, para poder transponer la Directiva 2014/17/UE, regulando:
- Los requisitos exigibles para la prestación de servicios de asesoramiento.
- El acceso al registro de los prestamistas inmobiliarios.
- Las obligaciones de información del prestamista inmobiliario al prestatario.
- La utilización de medios telemáticos en la remisión de documentación al notario.
- El seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario de los intermediarios de crédito.
- Los requisitos exigibles para la prestación de servicios de asesoramiento
La norma quiere diferenciar y separar claramente la actividad de asesoramiento de la concesión e intermediación, que el interesado sea informado de cuándo la concesión y/o intermediación lleva aparejada la prestación del servicio de asesoramiento y cuándo no, y también los supuestos en que el asesor puede tener algún grado de vinculación con el prestamista o bien con terceros, estableciendo una alta exigencia de información al asesor, y delimitando rigurosamente la figura del asesor independiente. Para ello, impone la separación de la actividad de asesoramiento y la exigencia de un contrato específico de asesoramiento, obliga a señalar de forma expresa en la información precontractual cuándo no se está prestando un servicio de asesoramiento, y prohíbe incluir en dicha información vocablos que puedan inducir a error e inducir al cliente a creer que está siendo asesorado, salvo cuando efectivamente se le asesore. No obstante, en los supuestos en que se ofrezcan solamente productos del prestamista “en ningún caso” indica, se entenderá que un prestamista que ofrezca solamente sus productos está ofreciendo un servicio de asesoramiento, creando una presunción negativa y salvando con ello las posibles omisiones contractuales del prestamista que ofrezca solamente sus productos que, en la práctica será la mayoría, lo no que no le exime de las referidas menciones en la información precontractual.
Respecto de la transparencia sobre la procedencia de los ingresos o ventajas obtenidas por el asesor, llama la atención la amplitud de la exigencia de información a facilitar al prestatario, pues deberá informarse de cualquier retribución o ventaja recibida, aunque no esté vinculada con los servicios de asesoramiento y aunque no sea percibida del prestamista sino de un tercero. Por coherencia con la regulación que se realiza del asesoramiento independiente, debemos interpretar que la referencia a ese “tercero distinto de la persona interesada” que menciona el artículo 3.4 del RD 309/2019 debe considerarse hecha solamente a “cualquier tercero interesado en la operación” no de forma indiscriminada a cualquier tercero.
Si bien es difícil imaginar a un prestamista prestando servicios de asesoramiento independiente, y cómo va a poder conciliar la entrega y recomendación de su propia oferta vinculante con la de otros actores en el mercado con los que compite y al tiempo asesorar al prestatario; y también es difícil de comprender cómo se cumple el requisito de no percibir remuneración cuando el prestamista ofrece un producto propio entre las distintas ofertas seleccionadas, salvo que los prestamistas desarrollen una actividad de asesoramiento ofreciendo solamente productos de la competencia, cosa harto improbable, lo cierto es que la norma prevé que tanto los prestamistas, como intermediarios y representantes designados, puedan prestar estos servicios, pero para que puedan publicitarse de este modo, como “asesor” e “independiente”, o en términos análogos, deben:
- Presentar tres ofertas vinculantes de entidades prestamistas, considerando para ello un número suficientemente grande de contratos de préstamo disponibles en el mercado. Asesorando sobre sus condiciones.
- No percibir remuneración alguna del prestamista o de tercero interesado en la operación.
- El acceso al registro de los prestamistas inmobiliarios
En cuanto a los prestamistas, vienen obligados a inscribirse en un registro como presupuesto para poder desarrollar su actividad que, a diferencia del registro de los intermediarios, no se reguló en la Ley 5/2019, aunque del mismo modo se prevé en su artículo 42. Al respecto se advierte un especial interés y preocupación, por otra parte fundados, en la debida profesionalización y control de un sector que tradicionalmente ha permanecido en un segundo plano, menos regulado y supervisado, pero que cada vez más cobra presencia en el mercado. Se exigen tanto estándares de honorabilidad y competencia técnica para sus representantes, como cumplir determinados requisitos operativos: la habilitación de procedimientos escritos y la capacidad técnica y operativa para la evaluación de la solvencia del cliente, un servicio de atención a las reclamaciones, designar un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y disponer de un plan de formación interno.
- Las obligaciones de información del prestamista inmobiliario al prestatario
Es en relación con la información a entregar al prestatario que puede darse algo de confusión, dado que por una parte en la D.T. 1ª de este RD 309/2015 se declara que el desarrollo reglamentario de la Ley 5/2019 se entenderá realizado por la Orden EAH/2899/2011 en cuanto no contradiga la Ley 5/2019 y este Real Decreto. En un breve plazo, la Orden EAH/2899/2011 fue modificada por la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, para adaptarla a la Ley 5/2019, y adapta la ficha de información precontractual (FIPRE) y la regulación del contenido de la ficha de advertencias estandarizadas (FiAE), el índice aplicable para el cálculo del valor del mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés, y la información a suministrar en el caso de préstamos en moneda extranjera. Regula en una nueva sección los requisitos de conocimientos y competencia exigibles a los representantes de los intervinientes en la contratación, y la formación que deben recibir, entre otros aspectos, así como la vinculación del préstamo a la apertura o mantenimiento de cuentas de pago o ahorro y la hipoteca inversa.
Por lo que aquí nos ocupa, y en cuanto a la información al prestatario, en el artículo 6[4] se reproducen determinadas prescripciones sobre transparencia formal del contrato que ya venían recogidas en la Orden EAH/2899/2011, artículo 8.1, si bien utiliza un término más amplio de “información al cliente”, que el de la Orden, referido a las “comunicaciones al cliente”; y el artículo 10 fija los requisitos de forma de las comunicaciones: accesibilidad, y posibilidad de comprensión “especialmente para las personas con discapacidad”, cuestión de cierto alcance por inconcreto, dados los diferentes grados de discapacidad que pueden influir en la capacidad de comprensión y lo heterogéneo de las mismas.
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