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En el tercer trimestre del 2009 se ha alcanzado la cifra de 1095 procedimientos concursales en el conjunto del país, de los cuales 248 se concentran en Cataluña, que sigue siendo la primera comunidad en el ranking. El 32% de las empresas concursadas tiene como actividad principal la Construcción y la Promoción Inmobiliaria.
Los concursos han disminuido en relación al trimestre inmediatamente anterior, cuando alcanzó el máximo desde que se inició la crisis, registrándose 1.727. Los procedimientos concursales empezaron a dispararse a partir del segundo trimestre de 2008, cuando se registraron un total de 722 en toda España. En el tercer trimestre de ese mismo año se contabilizaron 849, y en los meses centrales de la crisis (cuarto trimestre de 2008 y primer y segundo trimestre de 2009) los concursos superaron el millar.
Cuando en el año 2003 se aprobó la actual Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“LC”), en un período de bonanza económica, nadie se podía imaginar que la norma se tendría que aplicar en el contexto de la actual crisis económica global. En aquel momento, no se consideró la posibilidad de que la nueva norma sirviera para disciplinar acuerdos de refinanciación de empresas con problemas ya que por aquel entonces las posibilidades de endeudamiento y de apalancamiento de la mayoría de las empresas eran casi ilimitadas, no había necesidad de refinanciar.
A principios del año 2007, cuando empiezan los primeros síntomas de crisis y se pensó que sería un problema coyuntural, se comenzaron a abordar soluciones financieras, que en muchas ocasiones no eran sino tomas de nuevas garantías por parte de las entidades financieras. Los problemas de estas medidas, a corto o medio plazo, pensadas para que las empresas con problemas pudieran salir de una crisis pasajera, se evidenciaron cuando se prolongó la situación de crisis a varios ejercicios, y esos acuerdos de financiación debieron de analizarse a través del prisma del procedimiento concursal.
Los acuerdos de refinanciación, normalmente con entidades de crédito, por su propia naturaleza, no se tratan de actuaciones “ordinarias”, propias del giro o tráfico normal de una empresa, sino que tienen un carácter excepcional y que en la mayoría de los casos se alcanzan en situaciones preconcursales, colocando a estos acreedores estratégicos en posiciones de ventaja. Si fracasa la refinanciación y se ha de declarar el concurso, éstos acuerdos han de ser examinados en el marco de la normativa concursal.
Ya en el año 2008 se empezaron a percibir los riesgos que el régimen de reintegración concursal puede generar sobre esas operaciones y se reclamaba una urgente reforma de la normativa concursal en aras a facilitar que refinanciaciones en curso llegaran a buen puerto y se evitaran que importantes empresas, sobretodo del sector inmobiliario, pudieran verse inmersas en procesos concursales.
Desde muy distintos ámbitos jurídicos y económicos se había denunciado que la regulación de la reintegración concursal en el artículo 71 de la LC, que prevé la rescisión de los actos perjudiciales para la masa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, no estimulaba la realización de operaciones de refinanciación encaminadas a favorecer la continuidad de empresas en dificultades.
No ha sido hasta este año, con la aprobación del Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, que se han introducido algunas modificaciones sustanciales en la normativa concursal en esta materia, protegiéndose los acuerdos de refinanciación bajo una serie de requisitos, regulados en la Disposición Adicional 4ª (“DA4”)
Tal y como define la norma, tienen la consideración de acuerdos de refinanciación, a estos efectos, los alcanzados por el deudor en los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga del plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras obligaciones en sustitución de aquéllas.
El acuerdo de refinanciación queda protegido siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:
a) que sea suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo del deudor;
b) que responda a un plan de viabilidad (avalado por un experto independiente) que permita la continuación de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo; y
c) que se formalice en escritura pública.
Vale la pena destacar que dicho régimen privilegiado de protección se aplica sólo a acuerdos de refinanciación y no a otros de reestructuración o capitalización de deuda habituales para deudores en situación de tensión financiera.
Actualmente, ante una situación de crisis empresarial se hace pues imprescindible la tramitación y suscripción de acuerdos de refinanciación sujetos a este blindaje. De hecho, es hasta aconsejable que las partes condicionen la efectividad del acuerdo de refinanciación al cumplimiento de los requisitos establecidos en la DA4 para gozar de la protección.
Es importante tener en cuenta los acuerdos de refinanciación que se suscriban que no cumplan los requisitos establecidos no serán automáticamente rescindibles, sino que quedarán sujetos al régimen general del 71 LC.
La regulación y protección de los procesos de refinanciación probablemente conseguirá evitar un gran número de concursos de acreedores en el futuro más inmediato pero no está claro que solventará en absoluto el estado ruinoso de las empresas inmobiliarias, causado en muchos casos un retroceso de la cifra de ventas alcanzada en otros ejercicios al instarse numerosas resoluciones de contratos.
Autor: Lilian Mateu
Socia de LEYMAR abogados
Área de reestructuraciones y concursal
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