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En la actual coyuntura económica, tanto la concesión administrativa como el derecho de superficie suponen una vía alternativa y asequible para los promotores y constructores, dinamizando de esta forma el mercado inmobiliario
EL DERECHO DE SUPERFICIE
El derecho de superficie se concibió como una institución de Derecho privado surgida espontáneamente por necesidad práctica de los particulares, consistente en el derecho real de levantar y conservar indefinida o temporalmente una construcción o plantación sobre o bajo el suelo o edificación ajenos. Aunque inicialmente esta figura no gozaba de una regulación específica, sino que se le aplicaba por analogía el Código Civil, con la aprobación de la primera Ley de Suelo en 1956 se le dio al derecho de superficie una regulación sustantiva, que fue modificada primero por la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana de 1992 y posteriormente por la Ley de Suelo de 2008 (en adelante, la LS).
Además, el derecho de superficie contaba históricamente con dos modalidades: la modalidad común y la modalidad urbanística, las cuales gozaban de regímenes jurídicos distintos, por lo que era imperativo determinar con carácter previo si se pretendía constituir un derecho de superficie civil o un derecho de superficie urbanístico. El derecho de superficie civil era el aplicado por los particulares sobre suelos privados, mientras que el derecho de superficie urbanístico era utilizado por la Administración como instrumento para intervenir en el mercado del suelo. Sin embargo, recientemente las dos modalidades del derecho de superficie han sido unificadas bajo el mismo régimen jurídico por la Ley de Suelo de 2008, tal y como se deriva del art. 40.2 LS in fine al establecer que el derecho de superficie sólo podrá ser constituido por el propietario del suelo, «sea público o privado». Por lo tanto, a pesar de que esta figura jurídica tuvo una vertiente específicamente destinada a ser aplicada por la Administración, hoy en día el derecho de superficie constituido por la Administración se somete al mismo régimen jurídico que aquel que es constituido por los particulares.
Actualmente el régimen jurídico del derecho de superficie se encuentra regulado en los arts. 40 y siguientes de la Ley de Suelo de 2008. El art. 40.1 LS establece una definición novedosa del derecho de superficie, estipulando que éste puede consistir, bien en realizar construcciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones realizadas, o bien en atribuir al superficiario la propiedad temporal de construcciones ya realizadas. Con lo cual la característica que define el derecho de superficie ya no es tanto el derecho a construir sobre finca ajena, como el derecho a conservar temporalmente la propiedad de lo construido (haya sido la construcción ejecutada por el superficiario o no). En este sentido, la jurisprudencia entiende que el derecho de superficie crea, en puridad, dos relaciones jurídicas distintas (tal y como establece la STS 4 de febrero de 1993, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª): (i) una relación entre el superficiario y el dueño del suelo ajeno y (ii) otra relación entre el superficiario y la construcción. Según dicha sentencia, «la primera relación integra lo que puede llamarse el derecho de superficie en sentido estricto, (…) o sea el derecho de poder levantar en suelo ajeno una construcción propia», mientras que la segunda relación consiste en conservar temporalmente la propiedad superficiaria sobre lo construido.
Otra novedad que introduce la Ley de Suelo de 2008 es que «para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad» (art. 40.2 LS). Este precepto pone fin a la discusión doctrinal que se venía manteniendo sobre si la inscripción registral del derecho de superficie gozaba de carácter constitutivo o meramente declarativo, dejando claro y sin lugar a interpretaciones subjetivas que la inscripción registral es requisito constitutivo del derecho de superficie.
Sin embargo, cabe destacar que ciertas Comunidades Autónomas también han regulado el régimen jurídico del derecho de superficie, tanto en ejercicio de su competencia de desarrollo de la legislación civil propia (art. 149.1.8 Constitución Española) como en ejercicio de su competencia exclusiva en materia urbanística (148.1.3 CE). Las Comunidades Autónomas que han regulado con más detalle el régimen jurídico del derecho de superficie son Cataluña y Navarra. Cataluña cuenta con una regulación exhaustiva del derecho de superficie en el Libro V del Código Civil de Cataluña (arts. 564 y siguientes).
Si bien el régimen jurídico catalán del derecho de superficie es muy similar al régimen común, guarda ciertas diferencias destacables respecto a éste como, por ejemplo, que en Cataluña la inscripción registral del derecho de superficie es un requisito de mera eficacia frente a terceros, a diferencia del régimen común, en el que, como ya hemos destacado anteriormente, la inscripción registral del derecho de superficie es requisito constitutivo. En Navarra, el derecho de superficie constituido por personas públicas viene regulado en la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, la cual también guarda diferencias con el régimen común como, por ejemplo, y al igual que en derecho catalán, la del carácter de mera eficacia frente a terceros de la inscripción registral del derecho.
1. LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. DIFERENCIAS RESPECTO AL DERECHO DE SUPERFICIE
«La concesión (también denominada «concesión administrativa de obras públicas») es una figura genuinamente administrativa toda vez que no ha sido objeto, como tantas otras, de importación y adaptación desde el Derecho privado, sino que se ha gestado directa e inicialmente en el Derecho administrativo.» La primera característica esencial de la concesión administrativa es, por tanto, su carácter público: a diferencia del derecho de superficie, que puede ser otorgado tanto por sujetos particulares como públicos (art. 40.2 LS in fine), solamente la Administración puede otorgar una concesión administrativa.
La segunda característica esencial de la concesión administrativa es el énfasis en la explotación. A diferencia del derecho de superficie, que viene definido por el otorgamiento de la propiedad temporal sobre una construcción, dejando a la libertad de las partes el uso que se haga de esa construcción, la concesión administrativa se caracteriza por tener una finalidad de uso muy concreta y regulada por un pliego de condiciones administrativas. La concesión administrativa «supone la transferencia a favor de (un) particular de una función que ha de ejercitar en interés general», pero la titularidad tanto de la función pública como del bien sobre la que recae siguen siendo de la Administración concedente. Esto es, la concesión no implica una cesión plena del dominio público, sino únicamente la cesión del derecho a utilizar o explotar los bienes. En contraposición, el derecho de superficie otorga al superficiario un derecho de propiedad limitado en el tiempo, esto es, una titularidad temporal sobre la construcción o edificación realizada en virtud del derecho de superficie.
De acuerdo con lo anterior, si la Administración solo pretende contratar a un particular para la construcción de la obra pública, y no para su explotación, no le otorgará una concesión administrativa, sino que bastará con un contrato de ejecución de obra. Este tipo de contratos se consideran contratos de servicio público, por lo que no constituyen derechos de carácter real y, por tanto, no son inscribibles. Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que habitualmente la concesión administrativa de obras públicas lleva aparejada la construcción de la correspondiente obra.
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