El caso estudiado por el Tribunal es el siguiente: Una entidad bancaria presentó una demanda de ejecución hipotecaria contra la demandante y otros, como deudores hipotecarios en relación con el préstamo solicitado para la adquisición de su vivienda habitual. El juzgado despachó la ejecución y requirió de pago a los deudores. La recurrente, apoyándose en la sentencia anteriormente mencionada, planteó un incidente de nulidad de actuaciones y denunció por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado incluida en su contrato de préstamo. El juez inadmitió tal incidente, entre otras motivos porque era indebido, fue planteado de forma extemporánea, el plazo para formular oposición a la ejecución había precluido y no procedía el planteamiento de cuestión prejudicial.

La sentencia, de la que ha sido ponente la Magistrada Encarnación Roca, señala que el juzgado de primera instancia debió atenerse a la interpretación de la Directiva 93/13 realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la citada sentencia de 26 de enero de 2016. De ella “se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio”. “Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición (…) se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada”.

Se destaca, al respecto, que el TJUE ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 es “una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas”, y que “debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público”. De ahí, que si no existió previo control de la cláusula, “no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido” ni que “el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación”.

El Pleno, a la luz de lo expuesto, afirma que “el órgano judicial debió admitir el incidente y conocer de la posible abusividad de la cláusula en atención a lo dispuesto en la sentencia Banco Primus, o, de haber considerado que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se mostraba incompleta o no resolvía en su totalidad la cuestión planteada, o tenía dudas sobre su aplicación a la resolución del litigio (…), plantear la cuestión prejudicial ante al Tribunal de Justicia, al ser el competente para resolver sobre la aplicabilidad del Derecho de la Unión. Sin embargo, ni admitió el incidente ni tampoco planteó cuestión prejudicial al apreciar que no concurrían los
requisitos del artículo 267 TFUE”.

Por todas estas razones, el juez de instancia “infringió el citado principio de primacía del Derecho de la Unión al prescindir por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante; “incurrió, por ello, en una interpretación irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso”, y “consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente (art. 24.1 CE)”.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional ordena “retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de la citada resolución para que el órgano judicial dicte una nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado”.

La sentencia cuenta con un voto particular formulado por el Magistrado Ricardo Enríquez, quien considera que el recurso de amparo debió de ser desestimado. A su juicio la sentencia realiza una interpretación errónea de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26 de enero de 2017, la cual en ningún caso otorga a la parte ejecutada el derecho a exigir al juez el control de oficio de la cláusula abusiva cuando desee, con quebranto de la cosa juzgada de las resoluciones firmes que se han dictado, sino que ha de pedirlo en el trámite previsto por la ley, expresamente dice en el incidente de oposición a la ejecución, salvo que la persona no hubiera podido disponer de él.

En el caso de la recurrente, cuando se despachó ejecución ya se había dictado la STJUE de 14 de marzo de 2013 sobre los criterios para valorar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que pudo exigir su control al juez, solicitando primero la aclaración o complemento del auto de despacho de la ejecución y, en todo caso, a través del incidente de oposición, pues la LEC para entonces ya se había modificado a fin de permitir dentro de este dicho control. La recurrente no hizo nada y presentó un escrito de nulidad más de tres años después, pendiente tan solo la puesta en posesión del bien inmueble al adquirente, invocando la STJUE de 26 de enero de 2017 que de ningún modo le era aplicable. Al otorgar el amparo en estas condiciones, la doctrina que sienta la sentencia aprobada pone en riesgo la seguridad jurídica en los procesos de ejecución, hipotecarios o no, con olvido de la tutela judicial que merecen las demás partes que intervienen en ellos. (Fuente: Tribunal Constitucional)

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A mediados del mes de septiembre se planteó en forma de cuestión prejudicial ante el TJUE si las cláusulas IRPH de las hipotecas deberían seguir un control de transparencia o no.

La cláusula IRPH (Índices de Referencia de Préstamos hipotecarios) es uno de los indicadores que se pueden usar en las hipotecas a tipo variable, como el Euribor, y se calcula teniendo en cuenta la media de los préstamos de 3 años de los bancos o la oferta de las cajas de ahorro (la media) o de las entidades (la global).

Una sentencia previa, la 669/2017 del pasado 14 de diciembre de 2017 del Tribunal Supremo, exime a la cláusula IRPH de todo control de transparencia. En la misma, se incluían dos votos particulares que indicaban que el fallo era contrario a derecho, pues consideraban que la misma es compleja de entender para el consumidor medio (tanto por su cálculo como por su configuración) y veían como idóneo someterla, por tanto, a un control de transparencia.

Desde un Juzgado de Barcelona, se emitió un planteamiento de una cuestión prejudicial. Querían saber si en efecto, incorporar un índice oficial (como es en este caso el IRPH) al contrato está exenta de cualquier control de transparencia, como defiende la sentencia del TS. De esta forma, primero se ha pronunciado la Comisión Europea que ha respondido a través de un Informe que se opone al fallo de la sentencia y califica de “acertada” la opinión del voto particular.

Tras ello, ahora los Tribunales Españoles están siguiendo la consideración de este Informe y han suspendido los casos relacionados con hipotecas de cláusulas IRPH hasta que el TJUE dicte sentencia. Por ahora no sólo queda la sentencia del TJUE sino las conclusiones del abogado general del Tribunal.

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Este plan, que fue aprobado el 25 de mayo de 2017 y entró en vigor el 1 de junio del consiste en incluir en un Juzgado de cada provincia y uno en cada una de las principales islas de los dos archipiélagos, un Juez especializado en este tipo de materias, quien tiene una competencia exclusiva y no excluyente para conocer esta. Los asuntos que deben conocer estos Juzgados especializados son las condiciones generales incluidas en los contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física: cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses moratorios, gastos de formalización de hipoteca o hipotecas multidivisa…

El objetivo de este plan es conocer mejor este tipo de litigios, pudiendo ofrecer soluciones al sistema civil de seguridad jurídica. Así, recientemente se dio a conocer los datos de finales de 2017 donde se mostraba que se conocían más asuntos sobre condiciones abusivas en los contratos. Sin embargo, para la Comisión Permanente esto no es suficiente pues considerando los asuntos pendientes (el 31 de marzo llegó a la cifra de 178.802) junto con la unificación de criterios de decisión y predecibilidad de la respuesta judicial (en torno al 97,6% en favor del cliente) considera adecuado que se mantengan estas medidas.

Además de añadir la prórroga en todos los Juzgados, también se han realizado dos cambios. En primer lugar, se incluye que los dos Juzgados especializados de Extremadura (uno en Badajoz y otro en Cáceres) tengan exclusiva y excluyente en materia civil. En segundo lugar, la competencia en materia de cláusulas abusivas se tendrá en las nuevas unidades judiciales en las provincias de Almería, Huelva, Sevilla y Bizkaia tras la orden ministerial JUS/1277/2017, de 22 de diciembre.

Para conocer todas las competencias de los Juzgados Especializados en materia de cláusulas abusivas, pinche aquí.

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Préstamos con un doble riesgo

Si hace unos años se decía que los préstamos multidivisa eran muy ventajosos, ¿cómo es posible que tantos clientes hayan salido perjudicados? La razón es muy simple: entre 2007 y 2008 el euríbor cotizaba por encima del 3 %, así que parecía buena idea contratar una hipoteca en yenes o en francos suizos referenciada a los índices de Japón o de Suiza, que por aquel entonces se situaban en torno al 1 % y al 2 %, respectivamente.

Veámoslo con un ejemplo. En 2007, las hipotecas convencionales tenían un interés de en torno a euríbor más 0,5 %, por lo que el tipo aplicado superaba el 3,5 %. En cambio, una hipoteca en yenes tenía un interés de en torno al 1 % más el valor del libor japonés, es decir, sobre un 2 % aproximadamente. Por tanto, en ese momento se pagaba una cuota menor con una hipoteca multidivisa que con un préstamo hipotecario en euros referenciado al euríbor.

Pero estos créditos también contaban con una desventaja que muchos bancos no explicaron debidamente a sus clientes: el capital se concedía y se devolvía en moneda extranjera. En consecuencia, el hipotecado corría un doble riesgo, puesto que su hipoteca se podía encarecer tanto si el índice de referencia subía como si la divisa (el yen o el franco suizo) aumentaba de valor respecto al euro.

Los hipotecados deben mucho más de lo que recibieron

A partir de 2009, el euríbor se desplomó, así que los que tenían contratada una hipoteca multidivisa vieron como sus cuotas ya no eran más baratas que las que pagaban los titulares de un préstamo hipotecario convencional. Además, tanto el yen como el franco suizo empezaron a mejorar su cotización respecto al euro.

Por ejemplo, en diciembre de 2007, un euro equivalía a unos 160 yenes, pero en 2014, equivalía a unos 145. Esto provocó un encarecimiento notable de las cuotas de las hipotecas multidivisa, que como hemos comentado, se tenían que pagar en moneda extranjera. Asimismo, los hipotecados vieron como el principal de su préstamo también aumentaba: si en 2007 una hipoteca de 15 millones de yenes equivalía a un capital otorgado de más de 90.000 euros, en 2014 esa cantidad había superado los 100.000 euros.

Por fortuna para los consumidores, en los últimos años varios juzgados han declarado abusivas las hipotecas multidivisa por falta de transparencia en su comercialización, así que muchos de ellos han podido recuperar el dinero que pagaron de más durante la última década. Sin embargo, todavía existen 70.000 familias españolas afectadas por estos préstamos según la organización ASUFIN, cuya situación podría resolverse en unos días cuando el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la nulidad de estos productos.

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El IRPH siempre cotiza más alto

Para hacer estos cálculos, HelpMyCash.com ha tomado como referencia una hipoteca media de 150.000 euros a devolver en 25 años, con un interés de IRPH más 0,25 % y de euríbor más 1,31 % respectivamente (los diferenciales medios de las hipotecas referenciadas a ambos índices). El valor del IRPH considerado es el de agosto de 2017 (1,953 %), mientras que el del euríbor a 12 meses es el registrado en el mismo mes (menos 0,156 %).

Que las hipotecas a IRPH son más caras no es nada nuevo, puesto que este índice siempre ha cotizado por encima del euríbor desde su puesta en vigor. De hecho, la diferencia entre ambos índices ronda los dos puntos porcentuales desde que el euríbor a 12 meses empezó a caer en 2009, llegando incluso a ser de hasta casi tres puntos entre marzo y septiembre de 2013.

Es por eso que muchas asociaciones de consumidores han denunciado que el IRPH entidades debe considerarse nulo, puesto que la banca lo vendía como un índice más estable a sabiendas de que siempre estaría por encima del euríbor. Varios juzgados ya se han posicionado a favor de las demandas de los hipotecados en varias ocasiones, pero no habrá una doctrina clara al respecto hasta que el Tribunal Supremo dicte una sentencia que clarifique la jurisprudencia. En ese sentido, el Alto Tribunal tiene pendiente fallar sobre un recurso de casación admitido a trámite en julio de este año.

Pasar la hipoteca a euríbor es posible

Mientras esperan a que el Supremo se pronuncie, muchos hipotecados ya han decidido tomar medidas para eliminar el IRPH de sus préstamos. En concreto, han tratado de llegar a un acuerdo con su banco para pasarse al euríbor (novación de hipoteca) o han optado por trasladar su crédito a otra entidad para cambiar, entre otras condiciones, el índice de referencia (subrogación).

Cabe destacar que, en ambos casos, es posible pasarse al euríbor sin perder el derecho de reclamar la nulidad de la aplicación del IRPH entidades. Eso sí, tanto para hacer una subrogación como para llevar a cabo una novación hay que abonar los correspondientes gastos de notaría, gestoría y registro, que pueden ser mayores o menores en función, sobre todo, del capital pendiente de la hipoteca.

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El juzgado de Primera Instancia 101 bis de Madrid, encargado en exclusiva de las demandas por ‘cláusulas abusivas’ en la región, ha dictado la primera sentencia en la que entra al fondo del asunto y declara la nulidad, y por tanto su total expulsión del contrato, de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, en virtud de la cual la entidad financiera podía dar por vencido el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes ante cualquier tipo de incumplimiento de los prestatarios, por ínfimo o esencial que fuera el incumplimiento.

En la misma línea, también ha declarado la nulidad relativa a los intereses de demora, al considerar que eran abusivos, pues contemplaban un interés de demora superior en cuatro puntos porcentuales al interés remuneratorio.

Esta declaración de nulidad se ha efectuado teniendo en cuenta no sólo parámetros legales –como el previsto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria-, sino también jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea.

Además, y en relación a la cláusula que imponía los gastos de hipoteca a cargo de los prestatarios, ha declarado nulas las que obligaban a los prestatarios a hacerse cargo de los aranceles de notario y registro. En la sentencia, el juzgado argumenta que es la entidad demandada (Bankia S.A.) quien está obligada al pago de los mismos pues es quien ostenta un interés en la constitución de la garantía real de la hipoteca, mientras que el prestatario únicamente está interesado en la obtención de un préstamo.

La constitución de garantía real -señala la resolución que se acompaña íntegra en archivo adjunto-, sólo beneficia a la entidad bancaria, pues es ella la que obtiene un título ejecutivo para acudir al procedimiento de ejecución especial y un crédito preferente en caso de que los prestatarios incurran en concurso de acreedores, ya que el crédito garantizado con hipoteca ostenta un privilegio especial para su cobro al ser ejecutivo. El prestatario, concluye la sentencia, tiene interés en la obtención de un préstamo -que no requeriría escritura pública-, y no en la constitución de una garantía real hipotecaria.

Por último, en la sentencia no se considera que sea nulo el inciso de la cláusula que impone a los prestatarios el pago de los tributos que se deriven del préstamo hipotecario, en consonancia con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y la normativa legal y reglamentaria, que obliga al pago de dichas cantidades a éstos.

(Fuente: Consejo General del Poder Judicial)

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