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La sentencia adapta la doctrina de la Sala Primera a la jurisprudencia del TJUE, que en el caso Banif Plus Bank (sentencia de 3 de diciembre de 2015) consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Dado que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (Directiva MiFID), que los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

Ello no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.

La sala descarta que las cláusulas multidivisa controvertidas fueran objeto de negociación individual y quedaran por ello excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Se trata de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia y respecto de las que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos comprendan no solo su contenido formal y gramatical, sino también su alcance concreto y puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

El hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia. La sentencia aplica los criterios de la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) y considera que aunque el consumidor medio puede prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información,  no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas. En ellas, la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Incluso aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites, sobre la divisa extranjera.

En el caso del recurso, la entidad bancaria no explicó adecuadamente a los prestatarios la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con el euro, que es la moneda en que éstos reciben sus ingresos, ni las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. Los prestatarios no solo han tenido que abonar cuotas superiores en aproximadamente un 50% al importe de la cuota inicial, pese a la bajada del tipo de interés, sino que además, al haber hecho uso el banco de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo ante la imposibilidad de seguir haciendo frente al pago de las cuotas, la cantidad que se les ha reclamado en euros como capital pendiente de amortizar, en el proceso de ejecución hipotecaria, supera significativamente la cantidad que les fue ingresada en su cuenta en euros por la concesión del préstamo.

La falta de transparencia de las cláusulas multidivisa ha generado para los prestatarios un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos y se ha agravado su situación económica y jurídica. La posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, no elimina los riesgos mencionados ni dispensa al banco de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.
En consecuencia, la sala estima que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia y casa la sentencia recurrida, declarando la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

En este sentido, entiende que la nulidad total supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, y que la nulidad parcial es posible por el régimen contractual previsto en el préstamo hipotecario.

(Fuente: Tribunal Supremo)

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1. El caso

1.1. Supuesto de hecho

1.2. Objeto. Cuestión planteada

1.3. La estrategia. Solución propuesta

2. El procedimiento judicial

2.1. Partes

2.2. Peticiones realizadas

2.3. Documentación aportada

2.4. Prueba

2.5. Resolución judicial

2.6. Fundamentos jurídicos

3. Jurisprudencia
4. Documentos jurídicos
5. Formularios
6. Biblioteca
7. Casos relacionados
8. Formulario: Demanda sobre nulidad de hipoteca multidivisa

El caso

Supuesto de hecho

Madrid, 17-11-2006

La demandante firma un préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública el 17 de noviembre de 2006, en virtud de la cual recibió de Banco S.A, 63.699.300,00 yenes japonenes, con un contravalor de 420.000 €, para financiar la adquisición y reforma de su primera vivienda habitual, con modalidad multidivisa.

Objetivo. Cuestión planteada

Las pretensiones del cliente abarcan varios objetivos:

En primer lugar, que se anulen las cláusulas que considera abusivas del préstamo hipotecario multidivisa, liquidando y recalculando el capital del préstamo y las cuotas satisfechas por la actora desde el inicio de la relación contractual en euros y con arreglo al euríbor más 1 punto.

En segundo lugar, pretende que se anule la escritura de novación y ampliación de préstamo de 30-11- 2012, reclamando la devolución de 501 € cobrados como comisión de novación y cualesquiera otros gastos que pudieran haberse devengado por su formalización e inscripción.

Por último, interesa la nulidad de todas las cláusulas que le imponen los gastos hipotecarios, con devolución de 8.969,79 €, y que se condene al banco a la devolución de las cantidades cobradas a la actora por aplicación de la misma.

La estrategia. Solución propuesta

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Sumario:

Instrumento financiero

El Tribunal Supremo

El Tribunal de Justicia

En breve: Como todas sabemos  la ya célebre Sentencia  del  Pleno  del  Tribunal  Supremo  de  30  de  Junio  de  2015 concluía, en el Fundamento de Derecho Séptimo y  en relación con la naturaleza y características de la hipoteca multidivisa,  indicando que: Lo que se ha venido en llamar coloquialmente «hipoteca multidivisa» es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización, es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

Instrumento financiero

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. (..) Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.

Se trata de un instrumento de endeudamiento en moneda extranjera que además del riesgo de variación del tipo de interés,  añade el riesgo más importante si cabe,  de fluctuación de una moneda con respecto a otra.

Lógicamente debe tenerse en cuenta igualmente el ámbito en el que se han comercializado dichos productos,  especialmente  la situación de superioridad de la entidades bancarias frente a los consumidores a la hora de negociar y establecer el contenido de las cláusulas contractuales. No se puede obviar la realidad, puesto que en definitiva se trata de contratos redactados unilateralmente por las entidades  bancarias debido a que únicamente puede negociarse la suma prestada, el vencimiento y amortizaciones, el tipo de interés y las comisiones. Se trata, en definitiva de contratos de adhesión. En esa situación se estima que se encuentran  ni más ni menos que unas 70.000 familias en España.

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Préstamos con un doble riesgo

Si hace unos años se decía que los préstamos multidivisa eran muy ventajosos, ¿cómo es posible que tantos clientes hayan salido perjudicados? La razón es muy simple: entre 2007 y 2008 el euríbor cotizaba por encima del 3 %, así que parecía buena idea contratar una hipoteca en yenes o en francos suizos referenciada a los índices de Japón o de Suiza, que por aquel entonces se situaban en torno al 1 % y al 2 %, respectivamente.

Veámoslo con un ejemplo. En 2007, las hipotecas convencionales tenían un interés de en torno a euríbor más 0,5 %, por lo que el tipo aplicado superaba el 3,5 %. En cambio, una hipoteca en yenes tenía un interés de en torno al 1 % más el valor del libor japonés, es decir, sobre un 2 % aproximadamente. Por tanto, en ese momento se pagaba una cuota menor con una hipoteca multidivisa que con un préstamo hipotecario en euros referenciado al euríbor.

Pero estos créditos también contaban con una desventaja que muchos bancos no explicaron debidamente a sus clientes: el capital se concedía y se devolvía en moneda extranjera. En consecuencia, el hipotecado corría un doble riesgo, puesto que su hipoteca se podía encarecer tanto si el índice de referencia subía como si la divisa (el yen o el franco suizo) aumentaba de valor respecto al euro.

Los hipotecados deben mucho más de lo que recibieron

A partir de 2009, el euríbor se desplomó, así que los que tenían contratada una hipoteca multidivisa vieron como sus cuotas ya no eran más baratas que las que pagaban los titulares de un préstamo hipotecario convencional. Además, tanto el yen como el franco suizo empezaron a mejorar su cotización respecto al euro.

Por ejemplo, en diciembre de 2007, un euro equivalía a unos 160 yenes, pero en 2014, equivalía a unos 145. Esto provocó un encarecimiento notable de las cuotas de las hipotecas multidivisa, que como hemos comentado, se tenían que pagar en moneda extranjera. Asimismo, los hipotecados vieron como el principal de su préstamo también aumentaba: si en 2007 una hipoteca de 15 millones de yenes equivalía a un capital otorgado de más de 90.000 euros, en 2014 esa cantidad había superado los 100.000 euros.

Por fortuna para los consumidores, en los últimos años varios juzgados han declarado abusivas las hipotecas multidivisa por falta de transparencia en su comercialización, así que muchos de ellos han podido recuperar el dinero que pagaron de más durante la última década. Sin embargo, todavía existen 70.000 familias españolas afectadas por estos préstamos según la organización ASUFIN, cuya situación podría resolverse en unos días cuando el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la nulidad de estos productos.

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