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Constitución de la hipoteca y los aspectos legales tras la reforma de la ley de créditos inmobiliarios

Constitución de la hipoteca y los aspectos legales tras la reforma de la ley de créditos inmobiliarios

Por Janet Carol Gutiérrez, Partner G & C
Consultoria Legal

En breve: La constitución de la hipoteca es el instrumento por el cual el acreedor garantiza el cobro de su crédito en el supuesto de impago, en ella se concentran las cláusulas del “contrato de hipoteca” que integran el préstamo como pacto accesorio y subordinado.  Para que la hipoteca quede válidamente constituida es necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad, previamente otorgada mediante documento público.

Con la Reforma de la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los créditos inmobiliarios, que traspone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, extiende su aplicación a todas aquellas personas físicas consumidoras o no, dotando de una máxima protección de los deudores, fiadores o garantes de préstamos garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles. Destacando la fase precontractual de transparencia y eficiencia, competitivo previa a la constitución de la hipoteca.

SUMARIO:

  1. Objetivo
  2. Ámbito de aplicación
  3. Normas de transparencia y publicidad registral
  4. Normas modificadas
  5. Tributación
  6. Resumen
  1. OBJETIVO

Con la Transposición de la directiva europea 2014/17/UE, se pretende una máxima armonización respecto del suministro de información precontractual en el formato de la ficha europea de información normalizada (FEIN) y el cálculo de la TAE.

La directiva comunitaria en su párrafo 4, deja claro que la Comisión ha determinado una serie de problemas que sufren los mercados hipotecarios de la Unión en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, siendo otro de sus objetivos la prudencia y supervisión en otorgar los préstamos hipotecarios.  Añade que uno de los problemas observados se derivaba de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban. Entre otros factores los achaca a los escasos conocimientos financieros.

Por ello, en lo que respecta a los contratos de créditos celebrados para bienes inmuebles, facilita un elevado grado de protección de los consumidores para que estos puedan realizarlos con la confianza de que las entidades con las que entablen relación se comportarán de manera profesional y responsable.

  1. AMBITO DE APLICACIÓN

Siendo que la hipoteca como derecho real de garantía, nace del acto jurídico, este afecta después de su nacimiento a los bienes muebles o derechos reales impuestos sobre ellos.

Dicho lo anterior, contratar la hipoteca es pues consecuencia de la negociación previa entre las partes la cual se ha debido de producir con toda la transparencia, claridad a fin de que el contratante pueda tener la certeza sin lugar a duda de contratar, evitando desequilibrios que se puedan producir entre el oferente empresario conocedor de su producto que oferta y el consumidor, con la finalidad  de evitar nulidades que perjudiquen a la parte más débil de la negociación que es por lo general el consumidor quien contrata de buena fe en la confianza de que todos los intervinientes en el proceso de constitución de la hipoteca han cumplido con la legalidad que la ley requiere.

Manifestada por las partes el interés de contratar el prestamista hace entrega de la cantidad del dinero al prestatario quien asume la obligación de devolverla y pagar los intereses pactados según las condiciones y plazos pactados.

El prestamista puede otorgar el préstamo o el crédito hipotecarios, según el previo estudio también de solvencia y dependiendo de las características y necesidades del consumidor.

La diferencia entre una y otra consiste en que, en el supuesto de préstamo hipotecario, el dinero se hace entrega de una sola vez y se devuelve según el cuadro de amortizaciones preestablecidas, sin posibilidades que se puedan reutilizar las cantidades abonadas. Mientras que en el crédito hipotecario al deudor se le pone a su disposición un importe máximo del que podrá disponer, devolviéndolo a su conveniencia según el cuadro de amortizaciones pactados, pero este sí que podrá disponer de las cantidades que ha ido devolviendo.

La LH dispone que los Registradores deberán calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de los documentos, en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes, validez de los actos. Pudiendo denegar la calificación por detectar defectos subsanables o no. Tanto el Notario como el registrador como funcionarios públicos dan fe del cumplimiento de los requisitos establecidos por ley respecto de la validez de los actos y que los mismos se hayan cumplido respectando los derechos de los consumidores y usuarios en cuanto a la información y demás derechos que los asisten.

Se puede pactar también que la responsabilidad hipotecaria quede limitada a la garantía del inmueble y que no afecte al patrimonio del deudor.

Establecido lo anterior para que la constitución de la hipoteca quede válidamente constituida debe estar inscrita en el Registro Público. Así lo establece el artículo 1875.1 CC: “Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad”. Concordante con el artículo 145 LH y que se haya constituido en escritura pública ante Notario.

  1. NORMAS DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD REGISTRAL

Con la reforma de la ley se quiere cubrir la deficiencia que existía respecto de la información precontractual al consumidor.

Se establece una mayor exigencia a las entidades financieras en el momento de facilitar la información al consumidor debiendo ser esta informada con claridad y sencillez en su redacción, redactado de forma legible y comprensible para el tipo medio de los consumidores, sin que el consumidor cuente con conocimiento jurídicos previos.

Con el objetivo que el consumidor tenga la máxima información y pueda comprender lo que contrata el notario tiene un papel muy importante ya que deberá asesorar de manera imparcial al prestatario.

El notario deberá verificar que el prestatario haya entregado la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que tendrá la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato, que como mínimo deberá de ser de diez días, La Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE) en la que se informa la existencia de cláusulas o elementos relevantes. Índices de referencia utilizados, limites mínimos en el tipo interés, posibilidad de vencimiento anticipado, consecuencias del impago, gastos de distribución de responsabilidad hipotecaria, si se trata o no de moneda extranjera. Si se trata de préstamo de interés variable se entregará información en un documento aparte. Verificará también que exista la copia del proyecto de contrato cuyo contenido se debe ajustar al contenido de los documentos antes indicados. Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario.

Gastos de tasación corresponderán al prestatario, la gestoría al prestamista quien también asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias quien las solicite. Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista. El pago de los impuestos de ITPAJD se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable. Así a quedado establecido en el art. 14 LCI.

El prestatario deberá comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener el asesoramiento de este. El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos indicados en el párrafo precedente. Dejando constancia mediante acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario el cumplimiento de los plazos legales.

En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados regulados en el art. 15 LCI.

El art. 15.9 LCI establece que la actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo, conforme a lo previsto en el art. 14.2 LCI.

Se establece la obligación del notario de entregar o remitir telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de la Escritura. Por su parte el Registrador de la propiedad, también remitirá de forma gratuita y telemáticamente nota simple de la inscripción practicada, así como de la nota de despacho y calificación con la motivación de su inscripción, suspensión o denegación (disposición adicional octava).

En las escrituras actuales, se hacen constar los correos electrónicos de los prestamistas, de la entidad de crédito y se deja también constancia de que las condiciones generales de contratación se han inscrito en el registro correspondiente.

  1. NORMAS MODIFICADAS

Respecto de la constitución de la garantía se modifica el art. 12 de LH que se establece que deberá expresarse el importe del principal de la deuda y en su caso, el de los intereses pactado, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza y duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.

Articulo 114.3 LH quedando el redactado de la siguiente manera: “En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencia, el interés de demora será el interés remuneratorios más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario”,

Art. 129.2.”a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

Se añade el artículo 129 bis, respecto del vencimiento anticipado.

Art. 258.2 LH queda redactado: “2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

  1. TRIBUTACION

En la disposición final segunda de la LCI, establece la modificación del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se añade el párrafo final del art. 45 que queda redactado: “Los beneficios  fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa”.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, queda modificada en los siguientes términos:

Uno. Se añade un apartado 4 al artículo 521, que queda redactado como sigue:

«4. Las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se remitirán de oficio por el órgano judicial al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para su inscripción.»

Dos. Se modifica el apartado 2 del artículo 693, que queda redactado en la siguiente forma:

«2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria.»

  1. CONCLUSIONES

Con la transposición de la Directiva Comunitaria al ordenamiento jurídico español se pretende mayor protección y transparencia en las operaciones de créditos inmobiliarios realizados con consumidores, se pretende dotar de mayor seguridad jurídica, agilidad y eficacia en este tipo de operaciones, SE establece que la oferta y publicidad comercial deben ser clara y no ser engañosas.

Se requiere a las entidades que las personas que gestionen operaciones con consumidores sobre productos de créditos inmobiliarios estén dotadas de conocimientos financieros y se evalúen los riesgos de otorgamiento de créditos.

Se le atribuyen  al notario facultades de comprobación que los requisitos impuestos por la ley, comprobación de cumplimiento de  los plazos de reflexión que tiene el consumidor(el cliente dispone de 7 días como mínimo para comparar las ofertas, evaluar sus consecuencias y tomas sus decisiones respecto de la FEIN), se atribuye el asesoramiento previo a la constitución de la hipoteca con un acta previa que debe hacerse constar en la escritura final de constitución, el notario asesora al consumidor informando de los gastos relacionados con la constitución de la hipoteca, las consecuencias de la contratación, la responsabilidad hipotecaria aparejada a la misma.

Al Registrador se le atribuye también la facultad de denegar inscripciones en supuestos de considerar que las cláusulas son contrarias a la ley y abusivas. Se adapta a las nuevas formas de contratar ya que tanto el Notario como el Registrador podrán remitir la escritura y calificación respectivamente vía electrónica al prestamista.

En suma, el carácter registral de la hipoteca justifica la vinculación de la garantía al crédito. Con la inscripción se da la publicidad registral. Con la constitución el bien continúa en posesión del deudor. Con ello también se evita alegaciones de desconocimiento siendo pues una finalidad dirigida a terceros. El art. 24 LH establece que el momento constitutivo de la constitución de hipoteca se materializa en la fecha del asiento de presentación practicado en el Libro Diario, retrotrayendo la constitución hasta la fecha del asiento de presentación del título.

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