Alertas Jurídicas sábado , 16 enero 2021
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El Swap y las Hipotecas

Una de las características particulares del swap es que no se produce en ningún momento un intercambio (compra-venta) del activo subyacente, solamente tiene lugar una liquidación entre ambas partes en función de los flujos financieros fijados para cada una de ellas en cada uno de los momentos preestablecidos en la duración total del contrato. El cálculo de los flujos permutados queda fijado así, en cada caso, desde el principio en el contrato.

Si en la historia de la humanidad el inicio de la actividad económica se puede decir que comenzó con el trueque, después de siglos de evolución, y por obra y gracia de la ingeniería financiera, podemos decir que hemos vuelto a él con el swap. 

Desde su concepción básica, un swap o “permuta financiera” es un instrumento financiero de los denominados derivados, pues su valor depende de otro activo o índice diferente (materias primas, divisas, IPC, Euribor, etc.) que se denomina subyacente. El mismo consiste en un acuerdo en el que las partes se comprometen a realizar un intercambio (o permuta) de flujos financieros en el futuro, calculados sobre el activo subyacente y conforme a unas reglas pactadas de antemano.

Una de las características particulares del swap es que no se produce en ningún momento un intercambio (compra-venta) del activo subyacente, solamente tiene lugar una liquidación entre ambas partes en función de los flujos financieros fijados para cada una de ellas en cada uno de los momentos preestablecidos en la duración total del contrato. El cálculo de los flujos permutados queda fijado así, en cada caso, desde el principio en el contrato.

De este modo, el  cálculo de cada parte se supone que se realiza en un entorno en el que cada una tiene una ventaja sobre la otra. Un ejemplo sería la capacidad de negociación en un mercado fijo que posee una parte frente a la otra que lo tiene en uno variable.

FUNCIÓN

Su función, por tanto, es el intercambio del beneficio de las respectivas ventajas que cada una de las partes puede obtener sobre los diferentes mercados:

  • Desde el prisma de la gestión de pasivo (deuda personal o empresarial), permite el canje del respectivo tipo de deuda entre las partes.
  • Desde una perspectiva de gestión del riesgo de variaciones inesperadas sobre el precio del activo subyacente, posibilita redistribuir el mismo entre la parte que quiere reducirlo y la que desea asumirlo, bien porque sus expectativas frente a esa variación son diferentes, bien porque su elección favorece la preferencia de la ajena por la propia, o, lo que es lo mismo, para intercambiar distintas aversiones al riesgo.
  • Y, por último, existe asimismo un planteamiento especulativo, donde el swap que se convierte en una apuesta de una parte por una posible situación, frente a la otra que apuesta por la contraria, existiendo e intercambiando, por tanto, distintas expectativas acerca de la evolución del activo subyacente sobre las que se desea obtener un beneficio.

Como estos intercambios no son fáciles de realizar entre dos particulares o empresas, bien por su naturaleza jurídica, bien por sus requerimientos de gestión, o simplemente por la dificultad para cualquiera de la partes de encontrar otra con intereses complementarios, son las entidades financieras en el ejercicio de su función de intermediario financiero las que se ocupan de la gestión completa de estos contratos, poniendo en contacto partes con interés en participar en tales intercambios.

Otra razón que viene a justificar la intermediación de las entidades financieras es la inexistencia de un mercado organizado. Distinguimos los mercados no organizados, denominados OTC (del inglés “Over The Counter” o sobre el mostrador) de los organizados por estar estos registrados y regulados, por la tipificación o normalización de los contratos, la transparencia de sus cotizaciones, el régimen de garantías y de liquidaciones periódicas, etc. También existe en aquéllos la figura de la cámara de compensación que garantiza el buen término de los acuerdos. En los mercados OTC las condiciones contractuales se fijan por las partes para cada una de las operaciones convenidas de manera privada sin requerimiento de publicidad o sujeción a ningún modelo estándar y la cámara de compensación, al menos funcionalmente, es sustituida por la intermediación de las entidades financieras.

CLASES DE SWAP

a) Swap de materias primas

En esta operación, llegado el momento acordado, una de las partes realiza un pago a la otra a precio fijo por una cierta cantidad de materia, y esta última lo mismo pero a precio variable. Se obtiene así un cambio de precio variable a precio fijo, y viceversa, en función del interés de cada una de las partes. Esta operación es habitual entre compañías aéreas para la adquisición de carburantes.

b) Swap de divisas

Utilizado en contextos con deudas o créditos en diferentes monedas, de forma que se busca mantener una estructura de costes estable u obtener un beneficio por la posible variabilidad de la divisa. Es empleado habitualmente por empresas con negocio internacional con deudas y créditos en diversas monedas y con deseos de reducir o compartir la variabilidad del tipo de cambio.

c) Swap macroeconómicos

El intercambio de flujos se realiza en función de un activo subyacente definido por una variable macroeconómica, por ejemplo la tasa de inflación. Un ejemplo es el caso de los compromisos de incrementos de salarios en función de la inflación que puede tener una empresa. La utilización de un swap sobre la tasa de inflación eliminará el impacto sobre sus costes laborales del incremento de dicha tasa más allá del tipo fijo por el que realiza su “apuesta”.

d) Swap de tipos de interés

Supone la existencia de una deuda y un intercambio de los tipos de interés fijo y variable que se pagan por dicha deuda. Es la variedad más común de todas, no sólo utilizada a nivel empresarial, sino que recientemente, previo al estallido de la presente crisis y en la pasada situación de altos tipos de interés, fue muy habitual su contratación por aquellas personas particulares o pequeños empresarios que tenían una hipoteca.

Por su repercusión en la economía real, procederemos aquí a un estudio más detallado del swap de tipo de interés, analizando su particular repercusión en los créditos hipotecarios y aquellos que los han contratado.

En estas clases de swap existe un acuerdo entre las partes de intercambiar sus riesgos de tipo de interés fijo y variable, lo que implica que ambas tienen una deuda de igual o mayor cuantía que la otra.

A nivel práctico lo que nos encontramos, normalmente, es que una de las partes es una entidad financiera, bien por, como ya expusimos al principio, el ejercicio de su función de intermediadora entre dos que no se conocen directamente, o bien por ser a su vez parte interesada, al tener deudas con una estructura de costes fijos o variables que desea intercambiar.

Una vez establecidas las condiciones del contrato, tales como duración, periodicidad de los intercambios de flujos (liquidaciones), capital sobre el que se realiza el cálculo (y que recordemos nunca se llega a intercambiar), forma de cálculo de los flujos y tipos de interés fijo y de referencia variable, nos encontramos con que en cada una de las liquidaciones ocurrirá que:

  • Aquella parte que tenga un coste financiero calculado sobre un tipo variable, pagará una cuota de intereses calculado sobre un tipo fijo (normalmente el particular o el pequeño empresario).
  • La otra, que tendrá un coste financiero calculado sobre un tipo fijo, pagará una cuota de intereses calculados sobre el tipo de referencia según su valor en ese momento, es decir, variable (la entidad financiera).

Aplicado al caso particular de una persona que tenga una hipoteca a tipo variable calculado sobre el Euribor a un año más un diferencial y que contrate con una entidad bancaria un swap a tipo fijo, nos encontraremos que en cada una de las liquidaciones se enfrentará con los siguientes flujos monetarios:

  • Pago de la cuota de intereses de su hipoteca a tipo variable.
  • Pago a la entidad financiera de los intereses calculados a tipo fijo contratado.
  • Cobro de la entidad financiera de los intereses calculados a tipo variable.

Así pues, sumando los dos pagos y restando el cobro, se infiere la conversión de su tipo variable en tipo fijo, al menos para el tiempo para el cual ha contratado el swap.
Gráficamente vemos que cualquiera que sea la situación del tipo tomado como referencia, usualmente el Euribor, el tipo abonado en último termino será el mismo, esto es, se mantendrá fijo.

Existe la posibilidad de crear combinaciones diferentes sobre este mismo esquema haciendo, por ejemplo, que la fluctuación se mantenga en cierto tramo y que la fijeza sólo se establezca a partir de un tipo mínimo (o floor) y por debajo de un tipo máximo (o cap). Estaríamos entonces ante lo que se denomina un Collar.

Con esta clase de combinación lo que podemos lograr es beneficiarnos de la variabilidad del tipo de referencia, pero con limitaciones en cuanto a su perjuicio, al tener un límite superior o cap, y en cuanto a su beneficio, al disponer de un límite inferior o floor. Nos encontramos en presencia de un instrumento que nos facilita una situación intermedia entre un swap y una total exposición a la variabilidad del tipo de referencia.

UTILIZACIÓN DEL SWAP

Para una persona particular o pequeño empresario con una hipoteca a su cargo y con limitado acceso al mercado financiero y escaso poder de negociación frente a las entidades financieras, ¿en qué situación puede convenirle contratar un swap?

Si un swap permite, al menos para una parte del tiempo del total de la vida de la hipoteca, el convertir un tipo variable en fijo, es de suponer que será conveniente su contratación cuando estemos en una situación de tipos bajos respecto al de referencia y exista una expectativa clara de subida de los mismos a corto plazo, de forma que la inminente subida y consiguiente incremento de costes quede anulada o amortiguada por el swap.

Desde el punto de vista del prestamista o entidad financiera, la situación ideal es la contraria, es decir, tipo altos con expectativas de bajadas a muy corto plazo.

EL SWAP EN EL MERCADO HIPOTECARIO ESPAÑOL

 a) La realidad española

Muchas de las hipotecas suscritas en España llevan asociado un swap, no dentro de la escritura o contrato hipotecario en sí, sino que acompañándolos desde su firma o contratado con posterioridad, vendido en muchas ocasiones como un seguro de tipo de interés.

Como se ha anticipado, se pusieron de “moda” en la época previa al estallido de la presente crisis cuando el tipo de interés de referencia más habitual, el Euribor, se encontraba en máximos. A tenor de tal consideración, la situación para su contratación, desde la óptica del deudor, era contraproducente. Sin embargo, fueron muchos los swap firmados, siempre con cobertura legal, pero abusando las entidades financieras de su comercialización, pues llevaron a mucha gente a su rúbrica aún teniendo presente un claro desconocimiento de su funcionamiento, el cual si no se diese implicaría el rechazo del producto y, por tanto, la no existencia de tan numerosos perjudicados en nuestros días.

Pues bien, la situación presente de tipos de interés muy bajos ha dejado al descubierto la inconveniencia de su firma. Ha sorprendido a muchos la imposibilidad que tienen ahora de aprovechar la bajada de intereses y encontrándose, además, que la posible cancelación del swap se convierte en inviable por su complicación y por su elevado coste. 

Todo ello se traduce en que sobrevenga la duda, no en torno a la legalidad del contrato firmado, sino propiamente sobre la ética de las entidades financieras que “ofrecieron” estos productos financieros como complementos de hipotecas a  personas y empresarios que, desconociendo su funcionamiento, se dejaron llevar por la buena fe de la entidad que se lo ofrecía.

 b) Procedimientos administrativos de reclamación

 Ante la tesitura expuesta, lo recomendable al afectado, en la práctica, es dirigirse a la entidad con la que se contrató la hipoteca y contactar con el Departamento de Atención al Cliente para plantear la correspondiente queja, a sabiendas de que este servicio debe actuar “con independencia y autonomía de la entidad”, tal y como establece la Orden de Economía ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos o servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.

Debe recordarse, en este sentido, que la Directiva Europea sobre la Prestación de Servicios de Inversión (MIFID) ya obligaba a las entidades a realizar un cuestionario a los clientes que van a contratar un producto catalogado como “complejo”, entre los que engloba a los swap, opciones o hedge funds, entre otros. El problema es que la MIFID es aplicable a los productos de ahorro e inversión, lo que no es el caso propiamente de las hipotecas, si bien podría considerarse que se trata, aunque no en puridad, de un producto de inversión aplicado a una hipoteca.

 De no alcanzar una respuesta adecuada del Departamento de Atención al Cliente, el siguiente paso sería plantear el asunto ante algún organismo regulador del que dependan estos productos. En este contexto, el abanico de posibilidades es amplio: se podría acudir al Banco de España, al tratarse de un producto comercializado por una entidad financiera; directamente a la Dirección General de Seguros; o, incluso, reclamar ante la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

c) Procedimientos judiciales. La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, primer fallo firme contra productos de inversión

En todo caso, si la correspondiente reclamación previa administrativa no ofreciera los resultados deseados, la última opción pasaría por recurrir finalmente ante la Justicia ordinaria, en aras a demandar el oportuno resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.

Así ha ocurrido, por ejemplo, en el procedimiento que dio lugar a la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) núm. 80/2009, de 27 de marzo, primer fallo firme sobre productos de inversión, por el que se declaró nulo un contrato de permuta financiera o swap por deficiente información al cliente, condenando a la entidad financiera a devolver a éste todas las cantidades adeudadas hasta la fecha de interposición de la demanda, más las cantidades que se le puedan imputar hasta la ejecución de la sentencia, y los correspondientes intereses legales.

En la sentencia de referencia el magistrado dejó nítidamente claro en su pronunciamiento que existieron numerosos defectos a la hora de comercializar el producto en cuestión, tales como la falta de constancia de la entrega al actor de la documentación debida o, sobre todo, que se informara previamente al cliente de las características del producto.

Y es que el swap, como cualquier producto financiero en el mercado que se precie, debe contener, junto con los necesarios contrapesos de seguridad jurídica, la información y conocimiento preciso de su, no sólo interés y sentido, sino también, tanto o más importante, las ventajas e inconvenientes que encierra y que delimitan en la práctica la voluntad consciente de su contratación por el cliente que lo demanda o al que se le ofrece.

JOSÉ RICARDO PARDO GATO Abogado
JUAN MANUEL CASTRO FERNÁNDEZ Licenciado en C. Empresariales

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