Alertas Jurídicas domingo , 17 enero 2021
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ADOPCIÓN DE ACUERDOS POR JUNTA DE PROPIETARIOS: NULIDAD DE ACUERDO  POR INEXISTENCIA DE MAYORÍA SUFICIENTE PARA LOGRAR EL ACUERDO

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 19 de septiembre de 2009.  El debate se centra  en la discutida instalación de un ascensor en el edificio correspondiente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 n.º NUM000 de Oviedo, y constando expresamente como premisa inicial en el Acuerdo objeto de impugnación de esta demanda que la decisión de instalar el ascensor ya había sido adoptada en la anterior Junta celebrada el 26 noviembre 2002, habremos de detenernos primeramente a examinar el contenido de este último acuerdo cuya interpretación enfrenta a una y otra parte litigantes. Así de la copia del Libro de Actas obrante en autos puede leerse que en la referida Junta de 26 noviembre 2002, dentro del punto del orden del día correspondiente a "instalación de ascensor" , se hizo constar lo siguiente: "Tras la presentación de presupuestos para la instalación de ascensor en el edificio y diversas deliberaciones realizadas al respecto en juntas anteriores. Se decide someter a votación la propuesta de instalación de ascensor: 2º.- Dcha., 3º izda, 4º izda.,4º dcha., 5º izda., 5º dcha. Votos en contra de la instalación de ascensor: 1º dcha. , 1º izda., 2ºdcha. El resultado de la votación es de 6 votos a favor de la instalación del ascensor y 4 votos en contra pero, debiendo a las discrepancias surgidas entre los propietarios que están a favor y los que están en contra. Por unanimidad de los señores asistentes se aprueba que la Comunidad consulte con profesionales competentes que la asesoren, para después tomar medidas legales si fuese preciso".

Para la tarea que nos ocupa habremos de tener presente que cualquier Acuerdo adoptado en el seno de una Junta de Propietarios en régimen de propiedad horizontal, en cuanto que negocio jurídico que es, estará sujeto en su interpretación a las a las reglas hermenéuticas contenidas en los arts. 1281 y sig. C. Civil, y en este sentido cabe observar que de los términos literales empleados en el acuerdo no se desprende que se hubiera llegado a una decisión firme de instalar el ascensor. Así primeramente tras hacer constar el resultado de la votación de 6 votos a favor y 4 en contra el Acta emplea seguidamente la conjunción adversativa "pero", justificada ante las discrepancias surgidas entre los propietarios que están a favor y los que están en contra , y aún cuando la frase que sigue a continuación se encuentra inacabada el empleo de tal expresión ya denota una objeción al resultado alcanzado. A ello se une el que, a continuación y por unanimidad de los propietarios , se acuerde el recabar consultas con profesionales competentes que les asesoren para tomar en el futuro las medidas legales que fueran precisas. El que los propietarios disidentes tomen esa decisión revela suficientemente que no se había adoptado ningún acuerdo de instalar el ascensor sino de continuar examinando la cuestión.

Pero si utilizamos otra de las reglas hermenéuticas, como es la contenida en el art. 1282 C. Civil referida a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes, es donde mejor se aprecia que la voluntad de la Junta celebrada el 26 noviembre 2002 no fue la de acordar en aquel momento la instalación del ascensor. Así en diversas Juntas posteriores a aquella fecha, como las celebradas el 31 marzo 2006 y 9 octubre 2007, se vuelve a retomar esta cuestión sin que tampoco se llegara a un acuerdo definitivo , siendo en la Junta de 20 diciembre 2007 donde con mayor claridad se aprecia así, pues en el Acta extendida con aquella ocasión se hace constar que "se pretende estudiar la viabilidad de la implantación de un ascensor en el edificio ante la disconformidad de algunos propietarios y la solicitud de presupuestos de otros", extremo éste cuyo debate no sería posible si el Acuerdo de instalación ya estuviera adoptado con anterioridad.

Llegados a este punto y centrándonos en el Acuerdo objeto de la impugnación ejercitada, como es el Acuerdo adoptado en la Junta de 23 junio 2008, encontramos que ya el primer punto del orden del día parte de una premisa incorrecta al enunciarse como "Análisis de los Presupuestos de Ascensores y su colocación, conforme a la aprobación del acta levantada el 26 noviembre de 2002" , cuando lo cierto es que tal aprobación nunca llegó a tener lugar, según arriba se ha razonado. A tal confusión contribuye además el Administrador de la comunidad cuando hace constar en el Acta que "El Administrador les recuerda que la Junta se ha celebrado para aprobar uno de los presupuestos, ya que en la Junta Extraordinaria anterior no se habían decantando por ninguno al no constar todos los detalles del proyecto. Que la votación no era para decidir su instalación, ya que a ese acuerdo se había llegado según consta en el acta del 26 de noviembre de 2002 en la cual se aprobó por los 3/5 que marca la Ley".

En definitiva, ningún Acuerdo cabe adoptar sobre los presupuestos de un ascensor cuando la misma instalación no está aprobada conforme las exigencias previstas en el art. 17 L.P.H., consideraciones que conducen a estimar el recurso y a declarar consecuentemente la nulidad del repetido Acuerdo por resultar contrario a la Ley.

Se estima el recurso y se  estima  la demanda de nulidad del Acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el 23 junio 2008.

LA ADQUISICIÓN DE UNA PARTE INDIVISA DEL EDIFICIO NO SUPONE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Sentencia Del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2010.   El recurso se centra, pues, en que el arrendatario, Sr. Marcelino , al adquirir la propiedad del inmueble, junto con sus hermanos (por herencia de su padre adquirió la nuda propiedad, siendo usufructuaria su madre y por muerte de ésta, consolidó la plena propiedad) se extinguió el arrendamiento sometido a la Ley de Arrendamientos Urbanos cuyo contrato había celebrado con su padre y al mantenerse en la posesión, pagando la misma renta, se trata de un nuevo arrendamiento, que siendo arrendamiento de derechos, según la citada jurisprudencia, está sometida al Código civil y el arrendatario no puede ejercitar las acciones llamadas de impugnación de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 .

El recurso se desestima porque el recurso parte de un error de enfoque, en su argumentación. Lo que dicen las sentencias que cita como doctrina jurisprudencial que ha sido vulnerada, es cierto. Pero lo que no es cierto es que sea aplicable al presente caso. En éste son de observar unos datos, fáctico uno y jurídico otro.

El dato fáctico es que el arrendamiento viene del contrato de 22 de enero de 1963 y el dato jurídico es que nunca se extinguió. No se produjo confusión, que es atinente a la extinción de la obligación por concurrir en la misma persona las cualidades de acreedor y deudor, ni consolidación, que se refiere a la extinción del derecho real sobre cosa ajena, cuando se adquiere el pleno derecho de propiedad; lo que podría darse es la extinción de un derecho del arrendamiento cuando el arrendador coincide con la persona del arrendatario, lo que no es el caso presente, como no lo fue el contemplado por la sentencia de esta Sala, de 19 de mayo de 2006.

Esta sentencia reitera lo que ya había dicho la de 28 de mayo de 1986 y que se reitera ahora, una vez más. La copropiedad, ordinaria o romana (communio iuris ) que regulan los artículos 392 y siguientes del Código civil , se caracteriza por la existencia de una pluralidad de titulares de un derecho de propiedad sobre la cosa, el edificio; lo que se explica por ladoctrina de la propiedad plúrima total, que se sintetiza en el reconocimiento a cada cotitular de un derecho de propiedad plena sobre la cosa, limitado por los derechos iguales de los demás.

En las sentencias que se  citan se afirma que el arrendamiento que hace un condómino a un tercero o a un extraño, es de una cuota ideal y abstracta, que queda fuera de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Lo que aquí se mantiene y, con ello se reitera la doctrina que expresa la citada sentencia de 19 de mayo de 2006 es que "es perfectamente posible la concurrencia de una cotitularidad de una cuota-parte del edificio con la titularidad de un derecho de disfrute, uso privativo sobre alguna (o la totalidad) de sus partes (dependencias) cuando este derecho está fundado en un título válido e idóneo al efecto" , como lo es un contrato de arrendamiento muy anterior, que, como se ha dicho, no se extinguió.

No hubo confusión ni consolidación, ya que no concurr, el presupuesto de coincidencia en la misma persona de las cualidades y conceptos de acreedor y deudor, ni el haberse extinguido el arrendamiento por adquisición del dominio pleno de la cosa arrendada.

www.bdifusion.es marginal nº  1958978

CESIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA:  NO PUEDE SOLICITAR LA NULIDAD -O ANULABILIDAD O RESCISIÓN- DEL CONTRATO QUIEN PRECISAMENTE SE APROVECHA DEL MISMO

Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de  13 de abril de 2010. El 16 de febrero de 2007, don Ambrosio y don Fermín celebraron un contrato de arras penitenciales con los propietarios del inmueble sito en Soria denominado "Hotel Las Heras" formada por dos casas unidas: una en la PLAZA000 número NUM000 y otra en la CALLE000 número NUM001, contrato por el cual las partes se obligan recíprocamente a comprar y vender dicho inmueble por precio de 2.223.745 €. En ese acto los compradores entregaron a los vendedores la cantidad de 210.355 €  con los efectos previstos en el artículo 1454 del Código Civil a cuyo tenor podía rescindirse el contrato allanándose el comprador a perder las arras o los vendedores a devolverlas duplicadas

El 8 de mayo de 2007  don Ambrosio y don Fermín -compradores en el contrato de arras antes citado- celebraron con el HOTEL LEONOR SL un acuerdo de cesión del citado contrato de arras penitenciales de 16 de febrero de 2007, por el que HOTEL LEONOR se subrogaba en todos los derechos que a los demandados correspondían en aquél contrato de arras a cambio de abonarles la cantidad de 751.256 € pactando además que en caso de incumplimiento por los vendedores del contrato de arras, además de aplicar las cláusulas que al respecto contemplaba el contrato cedido, los cedentes devolverían al cesionario la cantidad de 510.856 € , resultante de la diferencia entre la cantidad que recibiría el cesionario en concepto de arras duplicadas y el precio pactado por la cesión.

Es un hecho incontrovertible además que la cantidad pactada por la cesión del contrato de arras fue abonada por el cesionario al cedente a excepción de 30.050 € cuyo pago se había aplazado hasta la firma de la escritura pública de compraventa del inmueble objeto del contrato de arras penitenciales cedido.

El 13 de septiembre de 2007 los propietarios del inmueble objeto del contrato de arras penitenciales dirigieron a don Ambrosio y don Fermín una comunicación notarial haciéndoles saber que venían formal y solemnemente a rescindir el contrato de compraventa con arras penitenciales, suscrito con fecha 16 de febrero de 2007 con los Señores Ambrosio y Fermín , allanándose a devolver las arras duplicadas al cesionario del contrato de arras, Hotel Leonor SL, quedando sin efecto alguno el contrato de arras penitenciales".

 El 14 de septiembre de 2007 los propietarios del inmueble otorgan contrato privado de compraventa sobre el inmueble en cuestión a favor del cesionario de las arras Hotel Leonor SL, por precio de 2.677.505€. Dicho contrato en su manifestación II decía lo siguiente: "Que en relación con los referidos inmuebles, en fecha 16 de febrero del año en curso, se había suscrito un contrato de arras penitenciales con don Ambrosio y don Fermín , contrato que se ha rescindido en el día de ayer, en virtud de comunicación de rescisión cuya copia se deja incorporada al presente contrato como ANEXO I, habiéndose allanado a la devolución de las arras duplicadas a la propia compañía mercantil HOTEL LEONOR SL por las razones que se especifican en dicho documento, y conforme al contrato que suscribió ésta con don Ambrosio y don Fermín en fecha 8 de mayo de 2007, y según comunicación del Letrado de los mismos don JESUS SOTO VIVAR en fecha 16 de julio de 2007". En su estipulación tercera relativa al pago del precio decía lo siguiente: "la cantidad de 420.710 euros que corresponde al valor de las arras duplicadas que por parte de los vendedores se devuelve a HOTEL LEONOR SL, se aplica al pago parcial del precio como entrega a cuenta".

El 5 de mayo de 2008 el contrato privado antes citado se elevó a escritura pública haciendo constar en su estipulación segunda expresamente lo siguiente: "en cuanto a la cantidad de cuatrocientos veinte mil setecientos diez euros  se declaran recibidas como compensación que se efectuó el 14 de septiembre de 2007 por las arras duplicadas que le correspondía recibir a HOTEL LEONOR SL según escrito del Letrado Señor Soto Vivar de 16 de julio de 2007, por la rescisión del contrato de arras penitenciales suscrito en fecha 16 de febrero de 2007 por los vendedores y clientes del referido Letrado don Ambrosio y don Fermín , contrato cedido por éstos a la mercantil HOTEL LEONOR SL en virtud de acuerdo de cesión de 11 de mayo de 2007 formalizado sin conocimiento ni consentimiento de los vendedores".

A  juicio de la Sala, el contenido del contrato de cesión es evidente, pues refiere, estipulación primera- que el objeto del contrato de cesión es "la subrogación del cesionario, la mercantil HOTEL LEONOR SL en todas las condiciones y cláusulas del mismo" [contrato suscrito por los vendedores del inmueble y los demandados].

El apelante fundamenta la nulidad del contrato de cesión en la falta de autorización y consentimiento de los propietarios del inmueble a la cesión.

El motivo carece de consistencia, por dos razones: la primera, porque el contrato de arras suscrito con los propietarios del inmueble autorizaba la propia cesión del mismo. En el antecedente II del expresado negocio se estipula que "don Ambrosio y don Fermín, en sus propios nombres y representaciones están interesados en adquirir para sí mismos o para la persona física o jurídica que ellos designen… la finca antes descrita".

Es decir, en el propio contrato estaba prevista y autorizada la cesión o subrogación del mismo, con lo cual no era necesaria otra autorización explícita para efectuar el contrato de cesión a HOTEL LEONOR SL. Y en segundo lugar, los compradores notificaron por burofax a los vendedores la cesión del contrato  – el 20 de julio de 2007, sin que los propietarios del inmueble manifestaran su oposición, hasta precisamente un día antes -el 13 de septiembre de 2007- de firmar el contrato de compraventa directamente con la cesionaria como maniobra para resolver el contrato de arras y suscribir un contrato de compraventa con HOTEL LEONOR SL, para frustrar de esta forma, a nuestro juicio contraria a la buena fe contractual, los legítimos derechos de los cedentes del contrato.

Pero es que, además, no puede solicitar la nulidad -o anulabilidad o rescisión- del contrato quien precisamente se aprovecha del mismo, pues -como atinadamente refiere el Juez de primera instancia- HOTEL LEONOR SL dio por válido y eficaz el contrato de cesión, y le dio cumplimiento, cuando por contrato privado de compraventa de 14 de septiembre de 2009 suscrito con los propietarios del inmueble aceptó recibir las arras duplicadas sobre las que ningún derecho tenía sin la cesión.

www.bdinmueble.es marginal nº 2158791

ARRAS CONFIRMATORIAS: LA IMPOSIBILIDAD DE  CONSEGUIR  EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN 20 DÍAS  IMPLICA QUE NO PROCEDA EL REINTEGRO DE LAS ARRAS

Sentenciad e la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de marzo de 2010. Es doctrina reiterada en SSTS. de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992 y sentencia de la Sección 13ª de la A.P. de Barcelona de 29 de septiembre de 2.005, que la agencia inmobiliaria demandada carece de legitimación al actuar exclusivamente como mandataria, representante del vendedor, no figurando como parte directa en el contrato, sino como mediadora, aunque en el recibo de señal nº 027/06 de 28 de septiembre de 2006, se le atribuyan concretas facultades al respecto, por traer causa de un contrato de encargo de venta de 4 de septiembre de 2006, dentro de la distinción jurisprudencial en la que se diferencia al mandatario del mediador en la función específica de este último dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes, mientras que el primero lo lleva a cabo en nombre de su mandante (SSTS de 10 de marzo de 1.992 y 17 de julio de 1.995 , entre otras), pero, en todo caso, exentos ambos de la responsabilidad contractual, corroborando tal extremo y a mayor abundamiento, la percepción por el vendedor de la suma entregada en concepto de arras, según manifestación de la agencia inmobiliaria demandada, que no ha sido desvirtuada, puesto que como se dice en la STS, Sala 1ª, de 24-9-1998, dicho precepto refiere la situación de mora en las obligaciones recíprocas y opera respecto al demandante deudor cuando incurre en retraso contrario a derecho de la prestación, que le incumbe por causas a él imputables, al no cumplir las condiciones de obtención del préstamo hipotecario negociado y al que estaba supeditada la compraventa, a que las arras se referían. En concreto, al negociarse la concesión del préstamo, dicha entidad condicionó su obtención, a los avales de los padres del demandante. La imposibilidad de cumplir dicha condición supuso el fracaso del negocio jurídico, y la devolución de la señal, que es el único objeto de la demanda, quedó supeditada, según consta manuscrito y firmado en el recibo de señal, a la concesión del préstamo hipotecario en 20 días. Lo que no se cumplió, por lo que el reintegro de las arras o señal no procede.

Las arras consisten en la entrega, por el comprador al vendedor, de una parte del precio total convenido, y, respecto a la eficacia jurídica que despliegan, la jurisprudencia diferencia tres clases de arras, a saber: 1ª. Confirmatorias: La entrega cumple la función de señal de la celebración del contrato o de prueba de su perfección, siendo a cuenta del precio, como parte adelantada del mismo, y si se frustra el negocio por culpa de quien las constituyó, éste debe perderlas (en este caso, se supeditó su devolución a la concesión del préstamo hipotecario, y al no obtenerse en el plazo de 20 días, quien pierde la señal es el demandante); 2ª. Penitenciales: La cantidad de dinero que es entregada por una de las partes a la otra permite a ambos contratantes desligarse posteriormente del contrato ya perfeccionado, allanándose quien entregó las arras, a perderlas, o, quien las recibió, a devolverlas duplicadas; 3ª. Penales: En caso de incumplimiento las arras se pierden, de incumplir el que las entregó, o se devuelven duplicadas, de incumplir el que las recibió, pero no porque faculten a las partes para resolver el contrato, sino en virtud del mismo incumplimiento, por vía de pena y como resarcimiento del daño.

Considera la Sala que, en este caso, aunque la demandada ofreciera gestionarle un préstamo hipotecario al actor, servicio que le prestó mediante el escrito de condiciones de la sociedad financiera, quien no cumplió dichas condiciones fue el demandante, por lo que nos encontramos, en el supuesto fáctico del artículo 1454 del CC , tratándose de arras confirmatorias, cuyas consecuencias jurídicas y económicas han sido acertadamente ponderadas en la sentencia apelada, aunque constase que la no obtención del aval de los padres del demandante fuera un obstáculo insalvable para la concesión del préstamo hipotecario cuestionado.

Lo cual no es, sin embargo imputable a la agencia demandada, y aun cuando la cuantía del resto del precio pendiente de pago pudiera no corresponder con el principal del préstamo hipotecario necesario, puesto que también deberían valorarse los intereses y gastos de su concesión, hemos de determinar que la fijación exacta del resto del precio pendiente, tal como se argumenta en la apelación, si puede considerarse causa de estimación parcial del recurso contra la sentencia apelada, puesto que se debió distinguir la diferencia cuantitativa, que se plantea en el escrito de interposición del recurso de apelación, integrando dicha circunstancia, además de otras muchas mezcladas, su primero y único motivo.

www.bdinmueble.es marginal nº  2151629

INSTALACIÓN DE AIRE ACONDICIONADO: CORRESPONDE ACREDITAR A LA COMUNIDAD  LOS RUIDOS Y MOLESTIAS QUE CAUSAN PARA PODER DECLARAR ILEGAL SU INSTALACIÓN

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de  26 de marzo de 2010. Una comunidad  presenta  demanda contra  el propietario de uno de los locales, dedicado a gestoría por la instalación de aires acondicionados en patio común que  producían ruido.

La sentencia de  primera instancia resuelve, desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios, por considerar la juez  que la instalación del aparato de aire acondicionado en el patio interior de luces del inmueble se atuvo al Acuerdo de la citada Comunidad de 15 de mayo de 2004, al no precisar el tamaño y no constando la causación de molestias a los vecinos, por estimar acreditado que el aparato de aire acondicionado colocado en el edificio de la actora, está en el patio interior, sin que se haya acreditado que produzca perjuicios o molestias a los vecinos.

En este sentido cabe señalar que existen dos corrientes doctrinales contrapuestas, ya que un sector de la doctrina de las Audiencias Provinciales y diversas resoluciones del TS, consideran que la instalación de aparatos de aire acondicionado, desde el momento en que determina la ocupación de una parte de la fachada del edificio o de un elemento común del mismo, como ocurre en este caso al instalarse en un patio interior, , sobre el que se asienta el aparato de aire acondicionado, e implica la correspondiente instalación de los anclajes sobre el referido patio común, supone la modificación de elementos comunes que con arreglo al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 exigirá la correspondiente autorización comunitaria para ser realizada válidamente, produciéndose dentro de esta orientación, a su vez, la discrepancia sobre si la instalación exige acuerdo mayoritario o unánime, si bien lo trascendente a los efectos de esta resolución es dejar sentado que un sector jurisprudencial entiende que es precisa la existencia de permiso de la comunidad para la válida instalación de aparatos de aire acondicionado.

Otro sector doctrinal, sin embargo, entiende que la norma jurídica ha de ser interpretada con arreglo a la realidad social, tal y como establece el artículo 3.1 del Código Civil , siendo actualmente los aparatos de aire acondicionado electrodomésticos de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, de tal manera que su instalación se tratará simplemente de una manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC , señalándose normalmente un triple requisito para entender viable la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de acuerdo comunitario, como es que no se instalen en la fachada principal, no sean de tamaño desmedido y no generen molestias a los vecinos.

En este caso, existe el Acuerdo 8º adoptado por la Comunidad actora en Junta de 15 de mayo de 2004, folios 36 a 38 de autos, Acta nº 27, en que se decidió por unanimidad la autorización de aire acondicionado a varios vecinos, con las siguientes condiciones: A) Los aparatos cumplan con la normativa técnica y municipal vigente. B) Su tamaño no sea desmedido. Y, C) Se coloque en un lugar donde menos perjudique la configuración estética del edificio y que no cause daños específicos a algún vecino.

En el presente supuesto hemos de atenernos al Acuerdo 8º indicado, por lo que queda expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, y en consecuencia, procede determinar a quién corresponde la carga de probar que los aparatos de aire acondicionado instalados generan molestias a los demás vecinos. Dado que la comunidad  sustenta la ilegalidad de la actuación del propietario del local en el hecho de que los aparatos de aire acondicionado instalados generan ruidos y molestias, correspondía a la comunidad  acreditar tales supuestos ruidos y molestias con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que ello implica uno de los hechos constitutivos de su pretensión.

De lo actuado, a juicio de la Sala, no se desprende que el aparato de aire acondicionado instalado genere perjuicios y molestias a los demás vecinos, ya que a tal efecto únicamente existe el reportaje fotográfico, y los restantes medios de prueba comentados en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, cuya valoración judicial ha sido cuestionada sin éxito suficiente por la Comunidad, cuyas alegaciones y pruebas sin embargo, a juicio de esta Sala, se han revelado insuficientes para acreditar hechos que serían fácilmente comprobables a través de medios objetivos, tales como informes técnicos o simplemente la testifical de otros vecinos que efectivamente indicasen las molestias que el aire acondicionado les genera, debiéndose tener en cuenta que lo manifestado por una de las partes en el interrogatorio, y cuando se trata de manifestaciones que le favorecen, se ha de valorar con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal y como establece el artículo 316. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo así que lo manifestado por las partes en el interrogatorio no deja de ser manifestación de parte, por lo cual esta Sala entiende que únicamente cuando las manifestaciones del interrogado se refieren a hechos que no podían haber sido objeto de fácil prueba a través de otros medios probatorios, o salvo que conste en su testimonio circunstancias que permitan considerar que, pese a tratarse de manifestaciones interesadas de la parte, ofrecen una credibilidad incuestionable, los hechos que benefician al interrogado no han de ser tenidos por probados sobre la exclusiva base de tal interrogatorio.

Las discrepancias de los testimonios de los testigos de cada parte, aunque generan serias dudas fácticas a la Sala, deben superarse mediante la apreciación de la prueba más objetiva, que consiste en la pericial practicada, cuyas conclusiones obtenidas después de la ratificación en juicio del oportuno dictamen técnico, determinan que el criterio de la juzgadora de instancia no es infundado y debe ser confirmado en esta alzada, teniendo en cuenta además el Acta de presencia notarial, esclarece algunos de los extremos objeto de la controversia suscitada por las partes litigantes.

Por tanto, no constando a tenor de lo actuado que esté bastando acreditado, que el aparato de aire acondicionado instalado genere ruidos o molestias, es por lo que procede desestimar el recurso. Las dimensiones técnicas del aparato de aire acondicionado cuestionado, entiende la Sala, que no pueden reputarse desmesuradas atendidas las circunstancias del caso, en proporción a las medidas peritadas en juicio, la amplitud del patio interior, el lugar elegido para que la instalación no perturbe la configuración estética del edificio y que no cause daños específicos a algún vecino, y la situación del local afectado, propiedad de la sociedad, que está destinado a gestoría, por lo que su funcionamiento a todas horas de día y de noche, como ha declarado algún testigo aportado por la actora, es un aserto que no se sostiene, una vez examinadas en su conjunto todas las pruebas practicadas a instancias de ambas partes litigantes.

www.bdifusion.es  marginal nº 2151518

LA  OPERACIÓN POR LA CUAL SE PROCEDE LA ADJUDICACIÓN DE FINCAS EN SUBASTA JUDICIAL ESTÁ SUJETA A IVA Y NO  A ITPAJD

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2010. La cuestión litigiosa, que se centra en determinar si la venta efectuada mediante subasta judicial de bienes de una entidad empresarial, está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido o al de Transmisiones Patrimoniales Onerosas,  ha sido resuelta en la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2007, en el sentido de considerarla sujeta a IVA. Se razonó en aquella sentencia lo siguientes:

<<"Como dato básico para la resolución de esta cuestión interesa subrayar que la sentencia de esta Sala de 20 de Noviembre de 2000 afirmó en los apartados b) y c) de su Fundamento Jurídico Segundo lo siguiente: "… b.- La Comunidad Autónoma recurrente entiende que, en la adjudicación inmobiliaria derivada de una subasta judicial, es el órgano judicial quien realiza la transmisión (como acto integrado de título -la aprobación del remate- y modo -la adjudicación al rematante del inmueble subastado-), y no el ejecutado, por lo que no existe la premisa básica de la aplicación del IVA.
Pero, a pesar de la corrección del criterio apuntado sobre la naturaleza jurídica del proceso de ejecución, debe discreparse de la conclusión, pues, en una transmisión de derechos reales, como la propiedad, la condición de transmitente y adquirente no resulta afectada por el modo en que se efectúe la transmisión, ya que, sea la misma voluntaria o forzosa (caso de la subasta judicial), el transmitente es el titular del derecho real que se cede, abstracción hecha de quien sea el órgano que formalice o documente dicha transmisión.

En realidad, el Juez se limita a encauzar la venta, impuesta forzosamente al propietario-deudor, pero no lo suplanta si no es, exclusivamente, en el plano instrumental, ya que, en el plano de los derechos reales, la propiedad se transmite directamente del propietario-deudor al adquirente-adjudicatario, sin que tal propiedad haya pasado de aquél al Juez y de éste al adjudicatario; y es que el Juez, en la suplantación que hace del deudor, se limita a dictar el auto de adjudicación (en lugar de la escritura de venta que en su caso debería realizar el propio deudor -según los antiguos artículos 1514 y 1515 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC , ahora reformados por la Ley 10/1992, que los ha adecuado al sistema imperante en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , LH, en el que el auto judicial aprobatorio de la adjudicación es, por sí solo, el título y el modo transmisivo-).

Según el artículo 4 de la Ley 37/1992 del IVA , y lo especialmente dudoso, en el caso de autos, es si puede entenderse que la venta forzosa o adjudicación derivada de una subasta judicial, celebrada en un proceso de ejecución de deudas, puede conceptuarse como entrega en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

Sin desconocer que la sentencia de esta Sección y Sala de 10 de marzo de 1994 declara que, en tal caso, no puede hablarse de una entrega en desarrollo de la actividad empresarial, no es menos cierto que no se ha hallado otra sentencia que se pronuncie en los mismos términos y, por tanto, falta el requisito de la reiteración propio de la jurisprudencia.".

[…] Llegados a este estado de cosas es preciso señalar que pese a que la sentencia de esta Sala de 10 de Enero de 1994 sostiene que "la venta en pública subasta de bienes del propio empresario consecuencia de las deudas garantizadas con hipoteca no puede atribuirse a la actividad empresarial", lo cierto es que no consta que la deuda originaria lo fuera en el ejercicio de la actividad empresarial del deudor.

También ha de señalarse que el apartado d) del fundamento segundo de la sentencia de 20 de Noviembre de 2000 sostiene: "… d.- Además, si se interpretara que la intermediación judicial priva a la entrega de su condición de transmisión en el ejercicio de la actividad empresarial, quedaría vacío de contenido el artículo 8.Dos.3 de la Ley 37/1992 (que conceptúa como entrega de bienes sujeta al IVA la transmisión en virtud de una norma o de una resolución administrativa o jurisdiccional, incluida la expropiación forzosa) y cabría preguntarse en qué supuestos se aplicaría entonces tal precepto, pues en dichos casos de transmisiones por resoluciones judiciales nunca habría acto propio de actividad empresarial (quedando inaplicable el artículo).

Debe reputarse, por tanto, que la actividad empresarial de un promotor inmobiliario está integrada tanto por la típica venta voluntaria de pisos para obtener la rentabilidad propia de tal negocio, como por la venta forzosa derivada de la necesidad de atender las deudas generadas en dicha actividad (pues la misma implica no sólo la obtención de ingresos sino también la obligación de pagar las deudas, soportando, en su caso, cuando no se pueda atenderlas voluntariamente, la ejecución forzosa del patrimonio -de modo que venta voluntaria y venta forzosa no son sino las dos caras de la misma actividad empresarial-).".

[…] Ha de concluirse, por tanto, que la sentencia de esta Sala de 10 de Enero de 1994 , no presta suficiente cobertura fáctica a la pretensión del recurrente; que la doctrina no ha sido reiterada; y, que en la sentencia de 20 de Noviembre de 2000 , después de tomar en consideración la sentencia de 10 de Enero de 1994 , y sin que la solución del pleito lo requiriera, se dan razones suficientes, que compartimos y asumimos, para mantener la tesis contraria a la sostenida por la entidad recurrente. Todo ello nos lleva, por tanto, a la desestimación del recurso".

www.bdifusion.es  marginal nº  2157985

RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA POR DESAJUSTES ENTRE LAS CALIDADES OFERTADAS EN UNA PROMOCIÓN DE CHALES ADOSADOS Y LO REALMENTE CONSTRUIDO

Sentencia  del Tribunal Supremo de  15 de junio de 2010. En 1997, GVG, actuó como promotor de 10 chalés. Los contratos privados de compraventa se otorgaron en 1997, elevándose a escritura pública en 1999.

En los folletos de oferta se describían unas determinadas calidades, que se concretaron en la memoria aneja al contrato privado. Los compradores comprobaron que no se habían cumplido las ofertas del folleto y que existían una serie de defectos en las obras.

D. Fernando y los otros propietarios demandaron a GVG  promotora; RORAIMA, constructora; D. Cesareo y D. Fidel, arquitectos, y D. Demetrio, aparejador. Se ejercitaron dos acciones, por incumplimiento de contrato, y otra de acuerdo con el art. 1591 CC , por vicios de la construcción y se pidió que se declarara la responsabilidad solidaria o mancomunada de los demandados y en consecuencia, se les condenara a realizar las obras.

La sentencia de 1ª Instancia, estimó parcialmente la demanda en base a los argumentos siguientes: a) en la ejecución de la obra se han acreditado deficiencias en la cubierta, los aislamientos, los pavimentos y el solado, la urbanización, la carpintería y los parámetros interiores; b) existen dos tipos de relaciones jurídicas: la de los demandantes con GVG como vendedora, identificándose en dicho contrato el objeto del mismo a través de sus cláusulas y de la memoria de calidades; esta relación es independiente de la del resto de los demandados, a quienes no afecta, ni vinculan. En esta relación y con respecto a las diferencias entre lo contratado y lo construido, se declara la responsabilidad de GVG, quien deberá adecuar las viviendas entregadas a las condiciones pactadas; c) la segunda relación se refiere a los demandantes con la constructora; la acción es la correspondiente a la responsabilidad decenal regulada en el Art. 1591 CC y dentro de la que se debe examinar la responsabilidad de la constructora, los arquitectos y el arquitecto técnico, sin que sea posible atribuirles ningún tipo de responsabilidad por los cambios efectuados en el proyecto inicial. Se les atribuye responsabilidad por determinados defectos derivados de la ejecución de la solución constructiva, los aislamientos, los parámetros interiores, el pavimento y solado, la urbanización y la carpintería; d) se establece la responsabilidad solidaria.

RORAIMA, S.L., apeló dicha sentencia, que fue confirmada con los siguientes argumentos: a) la responsabilidad de los constructores deriva del Art. 1591 CC ; b) debe declararse la corrección de la sentencia de instancia cuando distingue las dos acciones ejercitadas y así en relación a la cubierta se califica como vicio ruinógeno y"en consecuencia se atribuye la responsabilidad al no poderse individualizar la misma a todos los intervinientes en el proceso constructivo, lo que se aplica igualmente a los aislamientos y parámetros interiores, mientras que se califican los defectos atinentes al pavimento, solado, urbanización y carpintería como defectos de remate eximiendo por ello de responsabilidad a los técnicos y condenando únicamente a la promotora que ha vulnerado el contrato que le una (sic) con los compradores y a la constructora que ha ejecutado defectuosamente la obra encomendada".

La sentencia recurrida considera probado que los vicios que afectan a la cubierta tienen la naturaleza de ruinógenos. Y ello de acuerdo con la sentencia de la primera instancia que había considerado probado que en la cubierta no solo se había producido un cambio entre lo ejecutado y lo proyectado, sino que, además, la solución constructiva se había efectuado de forma deficiente, de donde la sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, concluye que la constructora es responsable de los defectos en la ejecución, entre los que integra, según la prueba, los de la cubierta.

www.bdifusioni.es marginal nº 2160018

LA ADMINISTRACIÓN NO PUEDE JUSTIFICAR LA VALORACIÓN DE UNA VIVIENDA UNIFAMILIAR SIN HABERSE PRODUCIDO LA VISITA FÍSICA DEL PERITO AL INMUEBLE Y CON EL USO DE CRITERIOS DE VALORACIÓN GENÉRICOS

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 18 de mayo de 2007. Uno de los medios de comprobación de los valores declarados en la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones consiste en el dictamen de peritos, según el artículo 52 de la Ley General Tributaria de 1963. El uso de este mecanismo de valoración no exime al perito del cumplimiento de determinados requisitos para que la valoración se entienda válidamente realizada. En concreto, se ha señalado en múltiples ocasiones que el funcionario que realiza la valoración examine de forma individual y concreta la finca y tenga la titulación adecuada al efecto.

Así, es necesario que las valoraciones se realicen por un perito idóneo que examine directamente la finca transmitida, teniendo en cuenta el estado de conservación y antigüedad de la misma, su ubicación, circunstancias urbanísticas concurrentes, con expresión de todos los criterios tenidos en cuenta y demás circunstancias que puedan tener influencia actual o futura en el valor, ya que en otro caso se produciría una situación de indefensión para el sujeto pasivo al privarle de medios para combatirla.

De acuerdo con el artículo 121.2 de la Ley General Tributaria de 1963 ha de motivarse el aumento de la base imponible declarada. Tal motivación ha de contener, en primer lugar, la descripción del soporte físico, que es el bien o el derecho transmitido, en cuanto se refiere a su contenido o circunstancias físicas, y a partir de ahí exteriorizar los criterios concretos seguidos para la valoración, sin que pueda entenderse cumplida con la mera fijación de una cifra por metro cuadrado o con un texto estereotipado en el que se rellenan con una simple cifra los huecos existentes, ya que se no se trata de emitir una opinión sobre lo que puede valer un bien o un derecho, sino de practicar una valoración para conocer el valor real que ha de tener trascendencia no solo para el ITP, sino también para otros tributos.

En conclusión, es indudable que aunque el medio empleado sea el . las operaciones que debe realizar el perito requieren visitar físicamente el inmueble con el fin de poder incluirlo en uno de los preciso de mercado preestablecidos en la Orden, teniendo en cuenta que según la misma, para realizar tal encuadre es preciso contrastar el bien con otros similares cuyo valor haya sido declarado por otros contribuyentes. También es indudable que el dictamen debe contener una motivación individualizada y no genérica para no causar indefensión al interesado.

Aunque éste pueda impugnar el dictamen o proponer una tasación pericial contradictoria, es difícil que pueda hacerlo si desconoce los datos tenidos en cuenta por el perito para calcular el valor unitario del que parte para hacer la valoración.

www.bdifusion.es marginal nº  285871

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