Alertas Jurídicas martes , 26 enero 2021
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ES INADMISIBLE JURÍDICAMENTE QUE UNA ENTIDAD DE CRÉDITO QUE CONCEDE A UN PROMOTOR UN PRÉSTAMO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS PREVIENDO LA SUBROGACIÓN DE LOS COMPRADORES, QUE TIENE CONOCIMIENTO DE LA FINALIZACIÓN DE LAS OBRAS Y QUE SABE TAMBIÉN QUE LA MAYORÍA DE LAS VIVIENDAS SE HAN ENTREGADO YA, CONCEDA DESPUÉS AL MISMO PROMOTOR UN NUEVO PRÉSTAMO Y, A LOS POCOS DÍAS, CONSIENTA EN DISTRIBUIR LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA DEL ORIGINAL PRÉSTAMO A LA CONSTRUCCIÓN

Sentencia del Tribunal Supremo de  de 25 de noviembre de 2008. La demanda fue interpuesta por quien en documento privado había comprado una de las futuras viviendas (piso 1º B) de un edificio (urbanización "La Ribera") que se construía en Suances (Cantabria), se dirigió contra el mismo promotor-vendedor y su esposa, la misma Caja de Ahorros que había concedido a éstos un préstamo para la construcción garantizado con hipoteca sobre toda la finca y posteriormente acordado con ellos la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre la mayoría de las fincas resultantes de la división horizontal y, en este caso tras apreciarse defecto de litisconsorcio pasivo necesario y subsanarse por el actor, contra los demás compradores conocidos de otras viviendas del mismo edificio como partes interesadas, pidiéndose la nulidad de la escritura pública de distribución de la responsabilidad hipotecaria.

En definitiva, lo que se plantea mediante este recurso, articulado en ocho motivos, es si procede o no declarar la nulidad de la constitución de hipoteca, si procede o no declarar la nulidad de la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre la mayoría de las fincas del edificio resultante de la división horizontal y finalmente, si procede o no declarar la nulidad del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria promovido en su día por la Caja de Ahorros.

La sentencia inicialmente rechaza la nulidad fundamentalmente por tres razones: una, que el art. 123 de la Ley Hipotecaria sólo exige el consentimiento del acreedor para distribuir el crédito hipotecario entre las diferentes fincas resultantes, contemplándolo como una facultad y no como una obligación, de suerte que al acto de distribución habrán de concurrir únicamente acreedor y deudor, "al margen de terceros adquirentes que no hayan adquirido a tal tiempo esta última condición"; otra, que de la distribución "de la responsabilidad hipotecaria sólo puede resultar empeorada la situación de la entidad crediticia", mientras que los adquirentes de las viviendas "sólo obtienen beneficios" al quedar "restringida la responsabilidad del inmueble a la parte de la deuda efecto de la distribución de responsabilidad aceptada por el acreedor"; y la tercera, que si se accediera a la pretensión del demandante hoy recurrente, la responsabilidad por la totalidad del crédito volvería a extenderse a todas las fincas, "renaciendo la situación jurídica preexistente a su distribución".

El tribunal por tanto, parece prescindir de si la Caja de Ahorros conocía o no, al tiempo de otorgarse la escritura pública de distribución de responsabilidad hipotecaria, que muchas de las viviendas del edificio, veinticuatro en total, entre dieciséis de las cuales se distribuía dicha responsabilidad, no sólo habían sido compradas en contrato privado a su deudor, el promotor, sino que además habían pasado a ser propiedad de los respectivos compradores por haber entrado en posesión de las mismas.

Pues bien, la Sala considera por el contrario que ese dato sí resulta decisivo para decidir correctamente sobre la nulidad en cuestión, ya que si al tiempo de la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas viviendas hay constancia registral de la adquisición de una o más de éstas por terceros, entendiendo por tales a personas distintas del acreedor y el deudor hipotecarios, el art. 123 de la Ley Hipotecaria, pese a referirse únicamente a estos dos últimos, tiene que ser necesariamente interpretado, como propone la doctrina científica unánimemente, poniéndolo en relación con el principio general del párrafo segundo del art. 20 de la misma ley , que ordena a los Registradores denegar la inscripción o anotación de títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles cuando el derecho resulte inscrito a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, de suerte que esos terceros tendrán que concurrir al otorgamiento de la escritura de distribución para prestar su conformidad; mientras que si, como es el caso, no existe esa constancia registral, entonces la relación de dichos arts. 123 y 20 de la Ley Hipotecaria con los arts. 34, 38 y 39 de la misma ley,  con la prohibición de renuncia de derechos en perjuicio de tercero según el art. 6.2 del Código Civil  con el régimen de la hipoteca resultante de los arts. 1876 y 1879 del mismo Código y con el régimen de éste para las obligaciones solidarias, comportará la nulidad de la distribución si acreedor y deudor hipotecarios, conocedores ambos de esa realidad extrarregistral, hubieran actuado a sus espaldas faltando a la buena fe, como sin duda hizo en el caso el promotor según nadie discute, y causando con ello un perjuicio a esos terceros adquirentes o terceros poseedores, perjuicio que también se admite pacíficamente por cuanto el demandante perdió su vivienda en virtud de ejecución hipotecaria pese a haberle pagado al promotor- vendedor el precio pactado con éste casi en su totalidad y pese a haber adquirido la propiedad mediante contrato de compraventa celebrado con su anterior dueño, es decir dicho promotor, seguido de tradición, la material consistente en la efectiva ocupación del piso. Es más, si el art. 221 del Reglamento Hipotecario permite exigir la cancelación de la hipoteca sobre la parte correspondiente de la finca al tercer poseedor que lo sea posterior a la distribución, parece indiscutible que si antes de la distribución existen terceros poseedores, éstos habrán de prestar su conformidad a la distribución.

Dado que en este caso los compradores de las viviendas entre las que se distribuyó la responsabilidad hipotecaria ya eran propietarios de las mismas, , pero sus respectivas adquisiciones no se habían inscrito en el Registro de la Propiedad, se impone determinar si la Caja de Ahorros, acreedora hipotecaria, tuvo o no buena fe al momento de acordar la distribución con su deudor; en definitiva, y tomando como referencia el párrafo segundo del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 39 de la misma ley , si conocía o no la realidad extrarregistral de que su deudor no era ya propietario de la mayoría de los pisos entre los que se iba a distribuir la responsabilidad hipotecaria, pues en cuanto a dicho deudor, es decir al promotor codemandado, su falta de buena fe nadie la discute.

Para esa determinación habrá de tenerse en cuenta, además de los datos de puro hecho, la jurisprudencia de esta Sala, recopilada en la sentencia del pleno de sus magistrados de 7 de septiembre de 2007 (rec. 3150/00 ), según la cual se desvirtúa la presunción de buena fe no sólo cuando el tercero, en este caso la Caja de Ahorros respecto de las transmisiones de dominio de los pisos, desconoce las ventas con efecto traslativo que no consten en el Registro, sino también "cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia de la negligencia del ignorante, cual sucede, por ejemplo, cuando una entidad financiera, después de un estudio sobre las ventajas de su inversión inmobiliaria, adquiere en escritura pública, que inscribe, varias viviendas vendidas anteriormente por el mismo vendedor, en documento privado, a diferentes personas que ocupaban las fincas como dueñas después de haberlo hecho como arrendatarias" (caso de la sentencia de 11 de octubre de 2006 ).

www.bdiinmueble.es, marginal nº 310331

LA ESCRITURA DE PERMUTA DE SOLARES A CAMBIO DE OBRA FUTURA ES HECHO IMPONIBLE EN EL IAJD

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 18 de junio de 2008. La cuestión resuelta es si una escritura de permuta a cambio de obra futura debe tributar por IAJD, y que no fue liquidada por el sujeto pasivo por entender que no había transmisión de inmueble susceptible de ser inscrita en el Registro de la Propiedad.

El artículo 28 del R.D. Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , dispone que "Están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, en los términos que establece el art. 31 ". Y el art. 31, en su apartado 2 se refiere a “las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los apartados 1 y 2 del art. 1 de esta Ley”.
La Sala llega a la conclusión de que en el caso se está ante una escritura pública relativa a un contrato con un objeto evaluable e inscribibles en el Registro de la Propiedad, que comporta un derecho de crédito sujeto al impuesto.

Insiste en no confundir los conceptos o figuras jurídicas definidos por la normativa civil con la fiscal, pues si bien en el campo civil no existe transmisión hasta el concurso del título y el modo, en el ámbito tributario, el impuesto grava no sólo las transmisiones de dominio de bienes, sino cualquier alteración patrimonial en sentido amplio e incorporando, no sólo los derechos reales sino también los de crédito.

Del contrato de permuta sí surgió a favor del sujeto pasivo un derecho de crédito a la entrega o transmisión a su favor de los bienes futuros consistentes en los locales comerciales pactados, cobrando aplicación la norma contenida en el artículo 17 "en la transmisión de créditos o derechos mediante cuyo ejercicio hayan de obtenerse bienes determinados y de posible estimación se exigirá el Impuestos por iguales conceptos y tipos que los que se efectúen de los mismos bienes y derechos" precepto que en todo caso ampararía la liquidación girada y base de estas actuaciones".

www.bdiinmueble.es, marginal nº  306357

EN EL CONTRATO NO EXISTE UNA LIMITACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DEL IVA QUE LA LEY IMPONE A QUIEN HA DE REPERCUTIR EL PAGO EL SUJETO PASIVO

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de marzo de 2009. Las partes discrepan sobre la interpretación de una de las cláusulas de un contrato de permuta de solar por obra futura. Los demandantes sostienen que en el contrato se cuantificó el importe del IVA que tenían que abonar en 65.132,88 euros, debiendo de pagar el resto del IVA devengado la sociedad demandada. Esta, por su parte, afirma que los demandantes han de pagar íntegramente el IVA de la operación, cuya base imponible viene determinada por el valor de mercado de los bienes en el momento de la entrega o puesta a disposición, sin que de la cláusula mencionada quepa extraer conclusión distinta.
El segundo problema que se plantea, derivado en parte del anterior, es si la falta de pago del IVA fundamenta una excepción de contrato no cumplido y justifica la negativa de la demandada a entregar a los demandantes las unidades de obra construidas.

Para una cabal comprensión de los argumentos sobre la interpretación de la cláusula quinta del contrato de permuta, de fecha 24/10/2002 , es conveniente transcribirla literalmente. Dice así: "Serán de cuenta de la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas, "VIVIENDA LOCAL GALEGA", todos los gastos de obra nueva, división horizontal, Impuestos y demás que sean consecuencia del presente otorgamiento, incluso , en su caso, el Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana; y de Doña Ana María todos los gastos e Impuestos que origine la escritura pública de entrega, así como el IVA correspondiente a dicha entrega, que en base a los valores de permuta antes señalados, asciende a la cantidad de 65.132,88 euros, y que será anticipado por la Cooperativa, y devuelto a ésta por Doña Ana María en el momento de la entrega de las unidades de obra permutadas, devengando hasta entonces un interés anual del seis por ciento (6%) a favor de la Cooperativa".

Se comparte por la Sala que la interpretación más atinada del contrato es que no existe en él una limitación de la obligación de pago del IVA que la ley impone a quien ha de repercutir el pago el sujeto pasivo. La cláusula presenta cierta oscuridad. Pero no descarta la aplicación del régimen normal de devengo del Impuesto previsto en la ley. Es cierto que caben pactos interpartes que con meros efectos internos alteren la repercusión del tributo. Pero si el pacto no excluye con claridad la aplicación del régimen legal, y permite una explicación alternativa compatible con ese régimen , es lógico asumir como correcta la interpretación que respeta el régimen legal del tributo. Lo normal es que si las partes desean apartarse de ese régimen legal, cuyas consecuencias conocen, lo hagan de forma clara. Así lo hicieron respecto del Impuesto de plusvalías. Por otra parte la mecánica del Impuesto permite explicar satisfactoriamente la previsión de una cantidad provisional inicial, a modo de préstamo que anticipa la cooperativa y está sujeto a un interés, sin perjuicio de que finalmente el tributo se devengue conforme a las normas legales y reglamentarias.

Otra de las objeciones de la parte apelante a la interpretación del contrato realizada se basa en la posibilidad que tenía La cooperativa de calcular exactamente la base imponible valorando los inmuebles que ha de entregar en el futuro. Frente a lo cual hay que decir que el precio futuro de los pisos y locales se desconoce. Depende de la evolución del mercado durante el tiempo que va a transcurrir hasta la entrega, algo que es notoriamente imprevisible.

La parte apelante califica como absurdo el argumento de la Sentencia apelada basado en la posibilidad de que los precios bajasen y el IVA resultase inferior al previsto. Éste argumento siempre fue correcto desde un punto de vista lógico. Hoy en día la posibilidad fundada de que los precios de las viviendas y locales bajen es una realidad económica que no necesita de mayor explicación.

www.bdiinmueble.es, marginal nº  311052

EL CERRAMIENTO DE UN INMUEBLE, CONSISTENTE EN LA INSTALACIÓN DE UNA VERJA EN LA ZONA DE APARCAMIENTO Y GARAJE, AFECTA AL TÍTULO CONSTITUTIVO POR SUPONER UNA ALTERACIÓN DE LOS ELEMENTOS COMUNES Y DEBE ACORDARSE EN JUNTA DE PROPIETARIOS POR UNANIMIDAD

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2009. Don Florentino, don Javier, don Rubén y la entidad "OSOR CANARIAS, S.L." demandaron a la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ". todos ellos son propietarios de locales comerciales ubicados en la Comunidad ejercitan una acción de impugnación de acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios, y pretenden en concreto la nulidad de aquél donde se disponía el cerramiento con una verja de la zona de aparcamiento y garaje, con base, de una parte, en que el acuerdo no fue adoptado por unanimidad de los propietarios, como requiere su naturaleza al implicar la alteración de un elemento común; y de otra, y subsidiariamente, que dicho acuerdo para su validez requería su aceptación por los propietarios afectados, pues la colocación de la citada valla limitaba el derecho a ejercer libremente su actividad comercial, pues dificultaba o impedía su acceso a los eventuales clientes, todo ello con cobijo en los artículos 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .
 
El artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal exige la unanimidad sólo para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el Título Constitutivo de la propiedad horizontal o en los Estatutos de la Comunidad.
 
Con relación al caso debatido, el tribunal considera que el cerramiento acordado, consistente en la instalación de un verja en la zona de aparcamiento y garaje número 1, espacio en que están situados los locales comerciales de los actores, para dejar una puerta de salida al paseo y otra a la escalera que baja al garaje número 1 les ocasiona perjuicios y afecta al Título Constitutivo por suponer una alteración de los elementos comunes y debe acordarse en Junta de Propietarios por unanimidad.
 
El acuerdo que nos ocupa perjudica a los propietarios desde la óptica de sus derechos como dueños de locales comerciales y con independencia de que los mismos sean destinados en la actualidad a negocios abiertos al público, garajes o almacenes, ya que, en todo caso, no podrían desarrollar sus legítimas facultades dominicales, en el sentido de facilitar el acceso de clientela o de proveedores a sus locales, por lo que es procedente respetar a los propietarios en los derechos adquiridos, los cuales han sido menoscabados en sus posibilidades de utilización al impedir el flujo de clientes o de mercancías a los almacenes para cuyo fin adquirieron los demandantes los citados locales.
 
Por demás, es cierto que el cerramiento de la superficie del inmueble es una facultad que reconoce el artículo 388 del Código Civil para las fincas, que sirve no sólo para fijar los límites, sino para la defensa de la propiedad, aunque ello no puede suponer la modificación del contorno de la urbanización, según ha resuelto la STS de 30 de enero de 1996 , en un supuesto que realmente había que considerar como una obra excesiva, y, en el mismo sentido, se manifiestan las restantes SSTS citadas en el segundo motivo de este recurso.
 
La declaración como doctrina jurisprudencial de que el cerramiento de un inmueble, consistente en la instalación de una verja en la zona de aparcamiento y garaje, espacio en los que están situados los locales comerciales de los actores, para dejar una puerta de salida al paseo y otra que baja al garaje, ocasiona perjuicios a los demandantes y afecta al Título Constitutivo por suponer una alteración de los elementos comunes y debe acordarse en Junta de Propietarios por unanimidad.
 

www.bdiinmueble.es marginal nº  325732

SUBSANACIÓN DE ERRORES MATERIALES MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA. LA CORRECCIÓN DE LINDES DE UNA FINCA Y DE ELEMENTOS COMUNES SE CONFIGURA COMO UN SUPUESTO DE MERO ERROR MATERIAL RAZÓN POR LA NO EXIGE UN NUEVO CONSENTIMIENTO DE LOS OTORGANTES PARA QUE EL ACTA COMPLEMENTARIA PRODUZCA TODOS LOS EFECTOS REGISTRALES

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2009. Don Jesús Manuel, pretendía la declaración de propiedad sobre una participación indivisa de una finca, sita en el PASEO000 NUM000 – NUM001 , esquina con la CALLE000 NUM002, en Barcelona; la declaración de ilicitud de las obras realizadas en la cubierta del edificio , consistentes en el cubrimiento de la terraza del inmueble, ampliando la volumetría del piso destinado a portería (hoy piso NUM009 ), de los lavaderos y de un trastero, considerando que tales obras han supuesto la modificación de los elementos comunes de la finca, realizándose sin el consentimiento unánime de los propietarios requerido por la Ley de Propiedad Horizontal, razón por la que solicita la destrucción de las obras reponiendo al edificio a su Estado inicial.

Igualmente reclama la nulidad de la escritura de división en propiedad horizontal y adjudicaciones privativas de la finca por cuanto en su otorgamiento se cometieron varios errores que afectaron tanto al consentimiento prestado, como al objeto y la causa. También solicita la nulidad de los apartados primero y segundo contenidos en el acta complementaria y de rectificación de errores materiales de la escritura anterior, por haberse otorgado por un solo copropietario, sin la necesaria autorización, consentimiento y concurrencia de los restantes y por tanto sin el acuerdo unánime requerido por la Ley para las modificaciones del título constitutivo. En consecuencia se pretende el otorgamiento de la oportuna escritura de rectificación de la escritura de división y propiedad horizontal, así como su inscripción en el Registro de la Propiedad y que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos.
La Sentencia de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de los otorgamientos del acta complementaria de rectificación de errores otorgada el día 2 de octubre de 1996 y la ilegalidad de las obras de ampliación del piso NUM009, debiendo derruirse las obras en cuestión y reponerse la finca al estado que se encontraba con anterioridad a las mismas, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

La Sentencia niega que el matrimonio Cesar – Cecilia haya realizado obras aumenten la volumetría del piso, según queda acreditado mediante el expediente incoado por el ayuntamiento de Barcelona , y en el supuesto de que se hubieran realizado antes , la propietaria del piso NUM012 (planta NUM004 ) , la vivienda de la portería y el Derecho de vuelo, que lo adquirió del propietario único del edificio, como titular del Derecho de vuelo, estaba facultada para ampliar el terrado y "si no se hizo con el consentimiento del actor, copropietario del 80% restante del edificio, si que se hizo con el consentimiento tácito del mismo, al residir el actor en el edificio ", confirmando la licitud de las obras.

Estos hechos no han sido combatidos en la forma y en recurso adecuado y ello hace inviable la pretensión de que se revisen apartándose del modo en que el Tribunal de instancia apreció la prueba.
Tampoco consta acreditado que los compradores actuaran de mala fe y lo que no puede sostenerse con el rigor técnico y procesal que exige este recurso es que existe "un abrumador arsenal" de hechos probados de los que se deduce lo contrario, reproduciendo los de la Sentencia del Juzgado , que son ajenos a los que han sido objeto de valoración en la que ahora se recurre, para sostener que "resulta del todo improcedente que la Sentencia impugnada haya entrado a revisar la valoración del Juzgador de instancia acerca del hecho de la buena o mala fe del matrimonio", y que los argumentos utilizados "no son lo suficientemente racionales y lógicos para desmontar los contundentes argumentos fácticos y jurídicos recogidos en el fundamento de derecho 10º de la Sentencia de primera instancia". Se trata, en suma, de hacer valer su interesada exposición de los hechos que han conducido a la aplicación del artículo 34 de la LH, haciendo supuesto de la cuestión, al tratar de alterar la base fáctica del recurso, en contra de los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial.

En tercer lugar, si la Sentencia introdujo en el debate un hecho "ex novo" que no fue planteado en el recurso de apelación, cual es el supuesto consentimiento tácito del actor para la realización de las obras de ampliación del piso NUM009 de la finca, ello debió denunciarse a través del recuso extraordinario por infracción procesal por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, lo que no se hizo.

El art. 153 del Reglamento Notarial permite la subsanación de errores materiales en los instrumentos públicos, cuando los errores, aparte de dicha naturaleza de puramente materiales, resulten del contexto del documento y de los inmediatamente anteriores y siguientes, o de los restantes documentos que se tuvieron en cuenta al redactar el documento subsanado, y, si bien es cierto que cualquier modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad requiere la unanimidad de todos los comuneros, también lo es que la corrección de lindes de tres entidades y de elementos comunes se configura como un supuesto de mero error material que se comprueba mediante el hecho de que a través de la rectificación no se altera ni la superficie, ni el coeficiente de cada entidad, ni tampoco los elementos comunes; razón por la que la legislación notarial no exige un nuevo consentimiento de los otorgantes para que el acta complementaria produzca todos los efectos registrales.

www.bdiinmueble.es marginal nº 325728 

INEXISTENCIA DE SERVIDUMBRE DE PASO. EL PASO QUE LES FUE RECONOCIDO RESPONDE A RAZONES DE COMODIDAD PARA ACCEDER PUNTUALMENTE A LAS PARCELAS DEL INTERIOR DEL MONTE NO IMPLICA EL RECONOCIMIENTO DE SERVIDUMBRE

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de febrero de 2009. El propietario de dos fincas, ejercita una acción negatoria de paso dirigida a declarar que sus fincas no están gravadas con esa servidumbre y también a la retirada de las piedras o mojones que fueron colocados por la propiedad colindante. Esta reclamación inicialmente es  rechazada por lo cual se recurre.

El argumento principal de la resolución inicial es erróneo, porque cuando los títulos de propiedad describen como lindero oeste camino ó camino público, no se refieren al camino litigioso sino a lo que hoy es la carretera desde la que se accede al monte en el que se ubican las fincas de los demandados. El propietario reclamante adquirió las dos fincas que constan en sendos títulos y las dos lindan por el mismo viento oeste que es precisamente el de la carretera. Es un lindero indiscutido y el resto son con otras fincas de particulares, nunca con otro camino ó paso ó servicio ó serventía.
 Tan claro es el error que hasta se reconoce por la parte apelada, sin perjuicio de su insistencia en la realidad del camino litigioso que discurre precisamente entre las dos fincas del propietario reclamante, es decir, necesariamente al norte de una y al sur de otra. Pero esto no tiene ningún reflejo en los títulos del actor ni tampoco en ningún otro posible título de los presuntos titulares de la servidumbre.
Por lo tanto, se reconoce al reclamante como propietario de las dos fincas en las que se encuentra integrado el paso litigioso y con ello la inversión de la carga de la prueba que obliga a los demandados a justificar su título de servidumbre o en su caso otro Derecho para ejercer el paso.

No tiene título de servidumbre, pues no consta documentado en forma alguna y tampoco se alude a un posible pacto verbal apoyado en determinados actos concluyentes. En este caso son muy escasos los signos externos del camino con carácter permanente que puedan servir de fundamento para deducir un acuerdo constitutivo. Sólo se alega de forma secundaria una prescripción inmemorial que, aparte de la reconocible dificultad de prueba, tampoco se intenta probar.

Tampoco se prueba la serventía, como paso de titularidad común perteneciente a un conjunto de usuarios que han cedido cada uno de ellos de su propiedad privada. Es cierto que se justifica ese conjunto de propietarios que carecen de salida a camino público. Pero nada más. Son fincas que forman parte de un monte que sólo se dedica a explotación forestal y que sólo precisan un paso ocasional que fue recientemente a través de la finca del reclamante (por eso su amparo posesorio), pero que igualmente puede hacerse desde otras de las colindantes con la carretera, como sucede con los varios senderos que se bifurcan a lo largo del monte, como también documenta el croquis pericial. Ese monte no constituye propiamente un agro o vilar y carece de signos externos de un paso equiparable a serventía.

El único signo son los dos mojones sitos en la colindancia de la finca del reclamante con la carretera, pero no se aprecia prueba suficiente de su preexistencia como delimitadores de un camino. Los actuales son recientes, colocados a partir de la Sentencia posesoria. Y no hay prueba de que sustituyan a otros en eses mismos puntos, pues los varios mojones también pueden delimitar las anteriores fincas de menor superficie.

La conclusión es que no se justifican derecho de paso sobre la finca. El paso que les fue reconocido responde a razones de comodidad para acceder puntualmente a las parcelas del interior del monte, sin prueba de antigüedad ni continuidad ni permanencia, sino en la tolerancia del propietario hasta que decidió cerrar su propiedad, como le permite el art. 388 CC .

www.bdiinmueble.es marginal nº 323224

EL VENDEDOR RESPONDE SIEMPRE DE LA IDONEIDAD DE LA COSA VENDIDA Y DEBE CUMPLIR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA A QUE SE COMPROMETIÓ SIN QUE PUEDA ESCUDARSE EN INCUMPLIMIENTOS ANTERIORES

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de enero de 2009. El comprador de un dúplex solicita judicialmente  la legalización administrativa de la vivienda y a la efectiva entrega de su cédula de habitabilidad. Si la pretensión anterior no fuera posible, solicitan la Resolución de la compraventa, la devolución del precio pagado, con los intereses devengados así como los perjuicios que deriven de la inspección administrativa en curso y la cantidad de 32.875,58 euros en concepto de daños y perjuicios.

La sentencia dictada en la instancia acordó la Resolución de la compraventa de la vivienda en cuestión al considerar acreditado el sustancial incumplimiento, corroborado por el expediente administrativo, y atendido que del mismo se deriva la imposibilidad de cumplir por la vendedora, en un plazo razonable, con la legalización de la obra.

Ante la situación acontecida, la vendedora sólo puede alegar en su defensa que adquirió la finca cuando la propiedad horizontal ya se había realizado y que en todo caso, la parte compradora conocía la situación y que la finca no disponía de cédula de habitabilidad.

La primera de las argumentaciones no puede admitirse porque la  vendedora responde siempre de la idoneidad de la cosa vendida y debe cumplir el contrato de compraventa a que se comprometió sin que pueda escudarse en incumplimientos anteriores pues en todo caso, y con independencia de que la propiedad horizontal se hubiera efectuado antes de la compra realizada por la parte demandada, esta tenía la posibilidad de subsanar los defectos existentes, o de abstenerse de vender si no era subsanables, y si actuó de otro modo, ya fuera por ignorancia ya por mala fe, el contenido del contrato de compraventa concertado la obligaba , en todo caso, a entregar una vivienda en condiciones de habitabilidad porque como tal fue adquirida.

La segunda de las argumentaciones, esto es, que la parte compradora conocía los problemas urbanísticos de la finca que compraba y que la adquiría asumiendo el riesgo, no resulta en absoluto acreditada, y no puede inferirse del hecho de que en escritura conste la cantidad de 400.000 euros como precio de venta, en tanto que existe un documento privado en que se cifra en 432.000 euros, y que la suma indicada de 32.000 euros no conste pagada, porque no resulta verosímil un riesgo de la magnitud del expresado a cambio de tan nimia reducción del precio , y porque en cualquier caso, no existe prueba alguna que lo acredite y es exigible que tal cuestión se convenga de forma expresa o resulte evidenciada por pruebas concluyentes, lo que no es el caso.

Existe por tanto, un incumplimiento esencial de la obligación de entrega de la finca porque si bien la misma ha sido físicamente entregada y la parte compradora la ha ocupado, la imposible obtención, hasta la fecha, de la cédula de habitabilidad, convierten en muy gravoso el uso de la vivienda, dificultando el mismo hasta el punto de hacerla inútil para el fin para el cual fue adquirida , y este incumplimiento esencial de lo obligación puede dar lugar a la Resolución del contrato si así lo pide la parte que ha cumplido, por disposición expresa del artículo 1124 del Cc ., como acertadamente se recoge en la Sentencia de instancia.

www.bdiinmueble.es marginal nº 318406

 

 

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