Alertas Jurídicas Domingo , 26 mayo 2019
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La inscripción registral del derecho de superficie: ¿requisito constitutivo o de mera eficacia frente a terceros?

(incluye modelo)

INTRODUCCIÓN


El derecho de superficie, o “el derecho real de levantar y conservar indefinida o temporalmente una construcción o plantación sobre o bajo el suelo o edificación ajenos”, es una figura jurídica que históricamente ha gozado de una regulación poco detallada.

Inicialmente, la figura se regía por el Código Civil (en adelante, el CC), el cual menciona el derecho de superficie, directa o indirectamente, en sus artículos 350, 1611 y 1655. Sin embargo estos artículos no ofrecen una regulación exhaustiva del régimen aplicable. El artículo 1655 CC, concretamente, establece que para foros y otros gravámenes de naturaleza análoga (como es el derecho de superficie), se estará a lo dispuesto para la enfiteusis (en el caso de derechos pactados por duración indefinida) o para los arrendamientos (en el caso de derechos temporales).

Posteriormente, en 1956 se aprueba la primera Ley del Suelo que incluye una regulación más detallada, pero dirigida a la vertiente urbanística del derecho de superficie, por oposición a la vertiente clásica, que se continuó rigiendo por el CC, según la teoría dualista. Esta teoría, que afirma que existen dos modalidades de derecho de superficie, se ve plasmada por el Tribunal Supremo  quien declara que “el derecho de superficie puede revestir dos modalidades: la urbana común o clásica, que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer sobre suelos de esta naturaleza, no tiene por que verse afectada por una regulación distinta de la que establece el Derecho Civil, y la urbanística que al constituir uno de los instrumentos de que la Administración desea valerse para intervenir en el mercado del suelo y promover la construcción de viviendas o de otras edificaciones determinadas en los Planes de Ordenación, ha de someterse a los preceptos imperativos de la Ley del Suelo.” En oposición a esta teoría dualista hay que destacar, sin embargo, que la redacción literal del artículo 287 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 estipula que dicho texto refundido está regulando tanto el derecho de superficie de las personas públicas (que sería el derecho de superficie urbanístico, según la teoría dualista) como el de los particulares (que correspondería al derecho de superficie clásico, según la referida teoría, y por ende debería estar regulado por el Derecho Civil y no por la Ley del Suelo).

Sin embargo, la nueva Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (en adelante, la Ley de Suelo de 2007), refundida recientemente en el Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio (en adelante, el TRLS 2008), ha venido a definir y completar, en gran medida, el régimen del derecho de superficie, poniendo fin a la teoría dualista y unificando bajo una misma normativa el régimen del derecho de superficie clásico y el régimen del derecho de superficie urbanístico, como se deriva del artículo 40.2 in fine al establecer que el derecho de superficie sólo podrá ser constituido por el propietario del suelo, “sea público o privado”.

Centrándonos en el tema que nos ocupa, uno de los aspectos más confusos de la regulación del derecho de superficie urbanístico, existente hasta la aprobación de la Ley de Suelo de 2007, era la cuestión de si la inscripción del derecho de superficie en el Registro de la Propiedad tenía carácter constitutivo o de mera eficacia frente a terceros. Podría pensarse que esta cuestión ha quedado solventada por el apartado 2 del artículo 40 del TRLS 2008, que establece que: “para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.” Sin embargo, cabe destacar que este precepto se aplica, sin lugar a dudas, a los derechos de superficie constituidos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Suelo de 2007, es decir, a partir del 1 de julio de 2007, pero no existe disposición transitoria ni precepto alguno que estipule la retroactividad de esta norma para que resulte aplicable a los derechos de superficie constituidos con anterioridad al 1 de julio de 2007. Remitiéndonos al Código Civil, el artículo 2.3 establece la irretroactividad de una norma salvo que ésta disponga expresamente lo contrario.

Por consiguiente, procederemos a analizar el complejo régimen normativo del derecho de superficie urbanístico anterior a la aprobación de la Ley de Suelo de 2007, para determinar si, para la válida constitución de un derecho de superficie otorgado “inter partes” antes del 1 de julio de 2007, era necesaria la inscripción registral del mismo (tal y como ocurre con los derechos de superficie otorgados a partir del 1 de julio de 2007). La relevancia de la cuestión radica en el hecho de que si se determinase que la inscripción registral era requisito constitutivo del derecho de superficie también con anterioridad a la Ley de Suelo de 2007, la falta de dicha inscripción supondría la invalidez del derecho de superficie otorgado “inter partes”, con lo que las construcciones efectuadas por el supuesto “superficiario” pertenecerían en realidad al propietario del suelo, por el principio de accesión.

También analizaremos el tratamiento otorgado a esta cuestión en distintas Comunidades Autónomas que han dotado al derecho de superficie de un marco normativo propio, ya sea fundándose en su competencia de desarrollo de los derechos civiles forales (artículo 149.1.8 Constitución Española), o ya sea en ejercicio de la competencia que tienen las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo (artículo 148.1.3 Constitución Española) – dada la doble vertiente del derecho de superficie como figura civil y urbanística. Concretamente, estudiaremos la regulación aplicable en Cataluña, Galicia, Navarra y País Vasco, que han desarrollado dicho derecho.

EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA NORMATIVA DEL SUELO

 

Si hacemos un breve repaso a la normativa que ha regulado el derecho de superficie urbanístico con anterioridad a la Ley de Suelo de 2007 se echa en falta una redacción clara respecto al carácter constitutivo o de mera eficacia frente a terceros de la inscripción registral del mismo.

La primera ley en tratar el régimen jurídico del derecho de superficie en España fue la Ley de Régimen de Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956, la cual establece, en su artículo 158.2 lo siguiente: “En todo caso, (la concesión de derecho de superficie) deberá ser formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad.”

Dicha ley se ve modificada en 1975 por la Ley de Régimen de Suelo y Ordenación Urbana de 2 de mayo de 1975, en virtud de la cual se promulga el Texto Refundido de la Ley de Régimen de Suelo y Ordenación Urbana de 1976. Dicho texto refundido modifica ligeramente la redacción del artículo 158.2 de la Ley de 1956, que pasa a tener la siguiente redacción en el artículo 172.2 del Texto Refundido de 1976: “La constitución del derecho de superficie deberá ser en todo caso formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad.” Esta redacción es muy parecida a la anterior, pero concretando en el propio precepto que lo que deberá ser objeto de formalización en escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad es la constitución del derecho de superficie.

El Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 no modifica el precepto anterior, que queda reflejado con idéntica redacción en el artículo 288.2 de dicho texto refundido.

A continuación se promulga la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Suelo, la cual no aborda el régimen jurídico del derecho de superficie. Esta ley, en su Disposición Derogatoria Única, deroga el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, exceptuando determinados preceptos, entre los cuales se encuentra el artículo 288.2. Con lo cual, el artículo 288.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 (cuya redacción proviene literalmente del Texto Refundido de la Ley de Régimen de Suelo y Ordenación Urbana de 1976) se ha mantenido en vigor hasta su derogación expresa por la Disposición Derogatoria Única de la Ley de Suelo de 2007.

Por otro lado, el artículo 16.1 del Reglamento Hipotecario, tras la reforma de 1959, estipulaba lo siguiente: “Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno y el de levantar nuevas construcciones sobre el vuelo o efectuarlas bajo el suelo de fundos ajenos.”

Sin embargo, en virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 6ª) de 31 de enero de 2001 (rec. 507/1998) este y otros preceptos fueron declarados “radicalmente nulos por ser contrarios a la ley”. Según dicha Sentencia, el artículo 16.1 RH es ilegal porque exige que para constituir eficazmente el derecho de superficie éste sea inscrito en el Registro de la Propiedad (es decir, otorga a la inscripción registral carácter constitutivo del derecho de superficie): “el artículo 288.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (…) requiere para la constitución del derecho de superficie su formalización en escritura pública y, como requisito constitutivo de eficacia, su inscripción en el Registro de la Propiedad, (…) el precepto (16.1) del Reglamento Hipotecario, que examinamos, va más lejos (…), pues requiere la inscripción para la eficaz constitución del derecho de superficie” (STS 31 de enero, 507/1998).

El artículo 16.1 RH, de no haber sido anulado por el Tribunal Supremo, implicaría que mientras que un derecho de superficie no sea inscrito en el Registro de la Propiedad, éste no se considerará constituido, por lo que cualquier edificación construida en suelo ajeno pasaría a ser propiedad del propietario del suelo, por el principio de accesión del artículo 358 CC.

VALIDEZ VERSUS EFICACIA

 

Recapitulando lo expuesto anteriormente: para los derechos de superficie constituidos con anterioridad al 1 de julio de 2007 se debe aplicar la normativa anterior a la Ley del Suelo de 2007, en concreto el artículo 288.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 (o bien, si el derecho de superficie se constituyó con anterioridad a 1992, el artículo 172.2 del Texto Refundido de 1976 o incluso el artículo 158.2 Ley de Régimen de Suelo y Ordenación Urbana de 1956, según sea el caso, ya que estipulan lo mismo que aquél).

Ahora bien, el artículo 288.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 no goza de una redacción tan meridianamente clara, por lo que caben diversas interpretaciones. En concreto, el artículo 288.2 establece que la inscripción registral es requisito constitutivo de la eficacia del derecho de superficie. Para interpretar dicho artículo vale la pena tener en cuenta la anulación del artículo 16.1 del Reglamento Hipotecario por parte del Tribunal Supremo y las causas que la motivaron. El Tribunal Supremo, según lo que expone en la Sentencia de 31 de enero de 2001 para motivar la derogación del artículo 16.1 RH, entiende que dicho artículo 16.1 exige la inscripción registral como requisito constitutivo del derecho de superficie, contradiciendo, según dice, a lo estipulado en el Texto Refundido de 1992. Con lo cual el Tribunal Supremo entiende que el artículo 288.2 del Texto Refundido de 1992 establece la inscripción registral como mero requisito de eficacia, por lo tanto un derecho de superficie puede estar válidamente constituido sin necesidad de estar inscrito en el Registro de la Propiedad.

En virtud de lo anterior, a partir de la Sentencia de 31 de enero de 2001 del Tribunal Supremo quedó patente el carácter de mera eficacia frente a terceros de la inscripción registral del derecho de superficie (por oposición al carácter constitutivo de dicha inscripción registral, que el Tribunal Supremo niega expresamente en dicha Sentencia).

Sin embargo, la duda persiste respecto a qué ocurre con los derechos de superficie constituidos con anterioridad a la Sentencia de 31 de enero de 2001 del Tribunal Supremo. A efectos prácticos, los derechos de superficie constituidos con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo y no inscritos en el Registro de la Propiedad estarían válidamente constituidos, ya que esta Sentencia viene a clarificar la interpretación de un artículo que ya era de aplicación, el 288.2 del Texto Refundido de 1992, mediante la aplicación “a sensu contrario” de las razones que el Tribunal Supremo esgrime para anular el artículo 16.1 RH. Con lo cual, aquellos que habían constituido un derecho de superficie sin haberlo inscrito ven confirmado su derecho por lo dispuesto en dicha Sentencia.

REQUISITO CONSTITUTIVO: ESCRITURA PÚBLICA

Una vez resuelta la cuestión del carácter de eficacia frente a terceros (esto es, no constitutivo) de la inscripción registral del derecho de superficie en virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001, queda por considerar si es posible la constitución de un derecho de superficie mediante un contrato privado entre particulares, o si, por el contrario, es necesario como mínimo elevar la constitución del derecho de superficie a escritura pública para que éste quede válidamente constituido.

Existe una corriente jurisprudencial que cree aplicable al caso el principio espiritualista de libertad de contratación que proclama el artículo 1278 CC en virtud del cual la eficacia de los contratos no depende de sus formas externas, ad exemplum la Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5º) de 22 de diciembre de 2006 (rec. 562/2006) que establece que “el derecho de superficie (…) se halla sujeto al derecho civil y, por tanto, su constitución y transmisión no exige forma alguna, (…) ni (el otorgamiento de escritura pública) ni su inscripción son exigencias legales para la validez y eficacia del derecho de superficie.”

Sin embargo, tanto el artículo 288.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 como el artículo 40 de la nueva Ley de Suelo de 2007, así como la renombrada Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001, exigen que el derecho de superficie se formalice en escritura pública. Por lo tanto, podemos concluir que la formalización en escritura pública es un requisito constitutivo indiscutible del derecho de superficie.

COMPETENCIA LEGISLATIVA: ESTATAL O AUTONÓMICA

Todo lo anteriormente expuesto se refiere al derecho de superficie analizado desde el prisma del Derecho común o estatal, aunque no hay que olvidar que el derecho de superficie es una figura urbanística y el urbanismo es competencia autonómica. Además, varias Comunidades Autónomas tienen competencias de desarrollo de sus respectivos derechos civiles, incluidos los reales. Según la Disposición Final Primera, apartado 5, del TRLS 2008, “(l)o dispuesto en esta ley se aplicará sin perjuicio de los regímenes civiles, forales o especiales, allí donde existen.” Esto implica que el derecho de superficie se configura en el TRLS 2008 como una figura de derecho civil susceptible de ser regulada por el derecho civil autonómico. “(E)n aquellas Comunidades que constitucional y estatutariamente cuenten con un derecho civil foral o especial la competencia estatal ced(e) y se apli(ca) aquella normativa cuando el derecho de superficie sea constituido por sujetos jurídico-privados.”
Sin embargo, cabe destacar que el Estado podría considerarse competente incluso en Comunidades Autónomas que cuenten con un derecho civil foral o especial en base a tres competencias estatales que seguidamente se detallan:

(i) La competencia en materia de ordenación de los Registros e instrumentos públicos (artículo 149.1.8 CE);
(ii) En lo que respecta a los derechos de superficie constituidos por sujetos jurídico-públicos, la competencia para establecer las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y de los contratos y concesiones administrativas, respecto a los cuales la normativa autonómica solamente puede desarrollar el régimen normativo estatal (artículo 149.1.18 CE); y
(iii) La competencia para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (artículo 149.1.1 CE).

El recurso al primer precepto forma parte de un argumento doctrinal que cuestiona la competencia autonómica en materia de inscripción registral del derecho de superficie y que debemos mencionar, pero que no tiene excesivo fundamento práctico en la medida en que, si bien al Estado le compete “establecer qué actos son inscribibles en el Registro de la Propiedad y sujetar su inscripción (…) al previo cumplimiento de ciertos requisitos” , no le compete establecer qué actos requieren la inscripción para ser válidos. Un acto puede ser susceptible de ser inscrito en el Registro de la Propiedad (según legislación estatal) pero no ser necesaria su inscripción (porque la legislación que regula la constitución de ese concreto acto no exija la inscripción registral para la válida constitución del mismo). Por el contrario, la segunda y la tercera de las competencias estatales enumeradas merecen  un estudio más pormenorizado.

Por lo que respecta a los derechos de superficie constituidos por sujetos jurídico-públicos, hay quién opina que “en la medida en que se regula (en la Ley de Suelo de 2007) la constitución de un derecho real sobre bienes de las Administraciones Públicas (al margen de que también pueda constituirse sobre bienes de sujetos jurídico-privados), la competencia autonómica para complementar la regulación estatal encuentra su cobertura en cuanto desarrollo de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y de las bases sobre contratos y concesiones administrativas.” Es decir, las Comunidades Autónomas tendrán competencia para completar y desarrollar el régimen del derecho de superficie constituido por sujetos jurídico-públicos, pero no para establecer un régimen propio distinto del estatal.

La tercera competencia estatal enumerada es de interés por ser objeto de un análisis exhaustivo en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 (nº 61/1997). Según dicha Sentencia, “(d)entro de esas “condiciones básicas” cabe entender incluidos asimismo aquellos criterios que guardan una relación necesaria e inmediata con aquéllas, tales como (…) los requisitos indispensables o el marco organizativo que posibilitan el ejercicio mismo del derecho”. La referida Sentencia no especifica, sin embargo, si cabe o no entender la inscripción registral como un requisito indispensable que posibilite el ejercicio del derecho de superficie. Pero en principio, parecería ser que sí, porque dicha Sentencia anuló varios preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992, entre los cuales no figuraba el artículo 288.2.

Por lo tanto, sería prudente tener en cuenta que, a pesar de que el derecho de superficie es una figura urbanística y está, por tanto, sujeta a regulación autonómica, el Estado tiene ciertas competencias que podrían llegar a justificar su regulación de la misma.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación analizaremos cómo se regula la inscripción registral del derecho de superficie en las Comunidades Autónomas de Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco, y Aragón, todas ellas Comunidades Autónomas con derechos civiles forales o especiales.

TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA


1 EL DERECHO DE SUPERFICIE EN CATALUÑA


El apartado 2 del artículo 564-3 establece que la formalización en escritura pública es requisito constitutivo del derecho de superficie.

En el apartado 3 del mismo artículo se estipula que la inscripción en el Registro de la Propiedad será un requisito de mera eficacia frente a terceros, aunque podrá oponerse frente a terceras personas igualmente, aun cuando no haya sido inscrito, desde el momento en que dichas terceras personas tengan conocimiento de la constitución o modificación del mismo.

Por tanto, interpretando de forma conjunta el precepto, hay que concluir que la inscripción del derecho de superficie en Cataluña, en virtud del Libro V del Código Civil de Cataluña, tiene carácter declarativo, o, lo que es lo mismo, no constitutivo.

2 EL DERECHO DE SUPERFICIE EN GALICIA

La legislación civil de Galicia se limita a reconocer la existencia del derecho de superficie, remitiéndose a la legislación estatal para su regulación.

La Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Suelo y Urbanismo de Galicia establece, en el artículo 178, que los derechos de superficie constituidos por personas públicas se regularán por el régimen establecido en la legislación del Estado. Dicha ley entró en vigor el 1 de enero de 2003.

Anteriormente a la Ley 9/2002 se aplicaba la Ley 1/1997, de 24 de marzo, de Suelo de Galicia, en virtud de la cual podían constituir derechos de superficie tanto los particulares como las personas públicas, aplicando el régimen jurídico establecido por la legislación del Estado. Al derogarse esta ley por la entrada en vigor de la Ley 9/2002, quedó un vacío legal en cuanto a los derechos de superficie constituidos entre particulares, con lo cual los tribunales aplican de forma supletoria la legislación estatal.

Por tanto, remitiéndonos al régimen estatal, la inscripción en el Registro de la Propiedad será requisito constitutivo del derecho de superficie constituido en Galicia a partir del 1 de julio de 2007, pero será un requisito de mera eficacia frente a terceros para aquellos derechos de superficie constituidos con anterioridad a esta fecha.

 

3 EL DERECHO DE SUPERFICIE EN NAVARRA

La Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra ofrece una regulación relativamente detallada del derecho de superficie en los artículos 236, 237 y 238. Dicha ley regula el derecho de superficie constituido por personas públicas, estipulando, en su artículo 236.3, que para su constitución será necesario que se formalice en escritura pública y, “como requisito constitutivo de su eficacia, (que se inscriba) en el Registro de la Propiedad”. Nótese la identidad de redacción de dicho precepto con el precepto 288.2  del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992, que también otorga a la inscripción registral del derecho de superficie el carácter de “requisito constitutivo de su eficacia”. Por lo tanto este precepto de la Ley Foral 35/2002 debe interpretarse de la misma manera que el Tribunal Supremo interpretó el artículo 288.2 en la Sentencia de 31 de enero de 2001, es decir, que la inscripción registral del derecho de superficie se considerará un requisito de eficacia frente a terceros.

Con anterioridad a la Ley Foral 35/2002, que entró en vigor el 27 de marzo de 2003, se aplicaba la Ley Foral 10/1994, de 4 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que regula la constitución de derechos de superficie por parte de personas públicas, pero sin hacer mención expresa del requisito de escritura pública o de inscripción en el Registro de la Propiedad. Por defecto debemos remitirnos a la legislación estatal. Por tanto, la constitución de los derechos de superficie otorgados antes del 27 de marzo de 2003 se regirá por la normativa estatal (Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992).

El derecho de superficie entre particulares se regula en la Ley 1/1973, de 1 de marzo, de la Compilación Civil Foral de Navarra (leyes 427 a 434). Sin embargo, dado que esta ley no especifica la naturaleza de la inscripción registral, es necesario remitirse a la interpretación que hace de la ley 428 del Fuero Nuevo de Navarra la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1984 , que cita el mencionado precepto ad exemplum para concluir que “la operación concertada entre las partes, al no rebasar la esfera de los intereses particulares de una y otra parte (…), no se haya sujeto a la exigencia de inscripción registral constitutiva para que el derecho de superficie alcance eficacia y existencia jurídica”. Con lo cual, el Tribunal Supremo entiende que la Ley de la Compilación Civil Foral de Navarra, al no establecer expresamente la inscripción registral como requisito constitutivo del derecho de superficie, dota al derecho de superficie de “eficacia y existencia jurídica” aunque no haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad. Por lo tanto, la inscripción del derecho de superficie constituido entre particulares ha de considerarse un requisito declarativo, no constitutivo, en la Comunidad de Navarra.

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