Alertas Jurídicas sábado , 23 enero 2021
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Cómo afrontar los ajustes de plantilla ante la situación económica de la empresas afectadas por la crisis inmobiliaria

I. La crisis inmobiliaria. Una realidad palpable.

 

 

 

Nadie duda de que estemos atravesando una situación de crisis económica abiertamente declarada aunque a duras penas admitida por el gobierno, para quien se trata de una situación recesiva coyuntural con fecha de caducidad.

 

 

 

Sin embargo, las cifras son elocuentes y apuntan, especialmente, al sector de la construcción. Así, el secretario general de la Asociación de Constructores y Promotores de España (APCE), Manuel Martí, ha señalado que los precios de la vivienda ya se han ajustado un 15%, aunque no ha descartado bajadas puntuales en los próximos meses. Es más, ha afirmado que los promotores ya ajustaron los precios de la vivienda nueva en septiembre y en enero, cuando empezaron a notar bajadas en las ventas, y que los precios han bajado aproximadamente en los últimos meses el 15 por ciento.

 

 

 

Y es que, se mire por donde se mire, lo cierto es que se están vendiendo muchísimas casas menos porque la población tiene miedo a perder su empleo y a no ser capaz de afrontar el pago de las hipotecas. Además, se ha extendido la idea de que a la gente le van a regalar los pisos o de que va a haber gangas generalizadas, a resultas de lo cual hasta que la población se dé cuenta de que el mercado no va a ser así, sufrirá la bajada de ventas.

 


Consecuencia de todo lo anterior: este año probablemente no se alcanzarán las 200.000 viviendas iniciadas, frente a las 641.000 viviendas terminadas de 2007.

 

 

 

Pero a todo ello se añade otro factor de suma trascendencia. La bajada en las ventas está repercutiendo en un descenso paralelo de los precios. En esa misma línea, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) cifró en el 1,1% la caída de los precios de la vivienda en España en el primer trimestre, según recoge el informe semestral de previsiones económicas de la institución.

 

Según esos mismos datos, en España el porcentaje de variación anual de los precios de la vivienda ha pasado del 12,2% en el periodo 2000-2005 a un -1,1% en el primer trimestre de 2008. En 2006 fue de 6,3% y un año después del 2,6%.

 

La caída de precios, por otra parte, no sólo se mide en términos meramente económicos sino también sociales. Eso al menos es lo que ha venido a afirmar el relator especial de la ONU para la Vivienda, Miloon Kothari, cuando además de recomendar al Gobierno español que alerte abiertamente a ciudadanos e inversores de que el país se enfrenta a una grave crisis inmobiliaria, ha advertido que el principal problema de la vivienda en España es que no es asequible, con lo que una considerable proporción de la población dedica más del 40 por ciento de su salario al pago de hipotecas.

 

Su temor es que ese elevado porcentaje tenga un efecto directo en el disfrute de otros derechos humanos, como el acceso a la educación, la alimentación o el vestido. En ese sentido, apuntó que la alta tasa de violencia doméstica que se registra en España, de las más altas de Europa, está directamente relacionada con el problema de accesibilidad, y recordó que sólo el 12 por ciento de las viviendas se alquilan, uno de los porcentajes más bajos de Europa, y prácticamente todas están en manos privadas, con sólo el 2 por ciento calificado como vivienda social, frente al entre 10 y 30 por ciento de otros países europeos.

 

En definitiva, todo lo que rodea el territorio inmobiliario tiembla:Promotores, agentes de la propiedad inmobiliaria, bancos dedicados a la financiación de viviendas, fabricantes de carpintería metálica, instaladores eléctricos, fabricantes de cocinas y de sanitarios, pintores, decoradores, arquitectos.

 

 

 

Pongamos varios ejemplos.

 

 

 

– En el caso de los fabricantes de electrodomésticos de línea blanca (frigoríficos, lavavajillas o lavadoras), sus ventas han caído en los últimos meses de una forma que puede calificarse de estrepitosa, y que no se recordaba, en cualquier caso, desde la recesión de los primeros años 90. Las cifras no dejan lugar a la controversia. La venta de frigoríficos en marzo (respecto al mismo mes del año anterior) ha caído un 39%. Igualmente, el número de lavadoras vendidas ha descendido un 32%, pero es que la cantidad de secadoras entregadas se ha hundido un 40%, mientras que el número de encimeras se ha desplomado un 33%. En términos trimestrales, los resultados son algo mejores, pero aún así los descensos se sitúan entre el 10% y el 20%, lo que indica que la situación del sector lejos de mejorar empeora, sin que pueda vislumbrarse una salida en el corto plazo.

 

– Home Depot, el mayor grupo de bricolaje del mundo, registró una caída de su beneficio del 66% en el primer trimestre, hasta 356 millones de dólares, por el efecto de la caída de sus ingresos y el cierre de tiendas en EEUU. Las ventas globales del grupo bajaron un 3,4%, hasta 17.900 millones.

 

– De igual manera, el Grupo Levantina, primer productor nacional de mármoles y granitos, responsable de la instalación del majestuoso mármol de la Terminal 4 de Barajas, presentó recientemente un expediente de regulación de empleo para sus tres plantas de Novelda (Alicante), localidad donde tiene su sede la compañía participada por los fondos de capital riesgo Impala y Charterhouse. Una decisión que afecta a un total de 190 empleos, aunque según denuncian los sindicatos el ajuste implicará la desaparición de 400 puestos de trabajo indirectos en una ciudad donde el 90% de su población está relacionada con la actividad del mármol. Es decir, es –algo más que un problema laboral–.

 

Ante estas situaciones de crisis declarada que puede afectar a la propia viabilidad de las empresas o, como mal menor, exigir un ajuste de plantilla, de modo que se equilibren los ingresos con los gastos, cabe actuar con determinación.

 

El comentario pormenorizado de las distintas soluciones legales que se abren, desborda con creces el espacio reservado en esta revista. De ahí que sólo esboce cuáles sean los medios que nuestras leyes previenen para afrontar las adaptaciones o la extinción total de las plantillas por las empresas afectadas con la crisis inmobiliaria.

 

II. La extinción de contratos de trabajo. Alternativas.

 

 

 

Ante una situación de pérdidas sostenidas, reestructuración de medios, cambios organizativos o técnicos, la ley contempla la posibilidad de que el empresario pueda extinguir individual o colectivamente los contratos de trabajo, con independencia de si se han celebrado de forma indefinida, mediante contratos de duración determinada, y ya sea a jornada completa o parcial.

 

 

 

Para ello, se articulan unas causas tasadas y una forma determinada que, de no respetarse, dan lugar a que las extinciones se declaren nulas. Una de las principales ventajas de este tipo de extinciones radica en que el importe de las indemnizaciones es de 20 días por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades; lo que no impide, y en la práctica así suele ocurrir para facilitar el acuerdo, que se mejore dicho mínimo legal. En todo caso, en empresas de menos de 25 trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 del importe total de la indemnización que corresponda a los trabajadores (art. 33.8 ET).

 

 

 

El procedimiento y la forma de la extinción será distinto en función del número de trabajadores en plantilla y del número de ellos afectados, de manera que se distingue entre despido colectivo y extinción de los contratos por causas objetivas.

 

 

 

A) DESPIDO COLECTIVO.

 

 

 

1. Número de trabajadores afectados y causas de extinción.

 

 

 

El art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET) señala que se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte a un número determinado de trabajadores según la siguiente escala:

 

 

 

           Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores

 

           El 10 por 100 del número de trabajadores de las empresas en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

 

           Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

 

           Cuando afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, como consecuencia de cesar totalmente en su actividad empresarial por alguna de las causas anteriormente expresadas.

 

 

 

Advierte la ley que se entenderá que concurren las causas anteriormente mencionadas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

 

 

 

Esta doble limitación numérica y temporal tiene por finalidad, a criterio del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 20 de marzo de 1996, –impedir que la empresa pueda eludir las normas contenidas en el art. 51.1 ET, mediante el mecanismo de –gotear– sucesivos y reiterados despidos individuales, para evitar el cumplimiento de los requisitos que necesariamente habría que respetar de extinguir conjunta y colectivamente tales contratos de trabajo, superando los límites legales. De ahí que de excederse en sucesivos periodos de noventa días el límite numérico que distingue la extinción individual de la colectiva, deben entenderse realizados en fraude de ley los ulteriores despidos (debiendo ser declarados nulos y sin efecto, ex art. 51.1 ET), sin que sea necesario acreditar un especial ánimo defraudatorio de la empresa, o torticera utilización de este mecanismo, pues (…) la intencionalidad de eludir las previsiones legales resulta objetivamente de la mera superación de los umbrales señalados en la Ley y se desprende directa y automáticamente de la utilización de este subrepticio procedimiento por el empleador–.

 

 

 

El empresario que tenga la intención de efectuar un despido colectivo deberá solicitarlo de la autoridad laboral competente mediante el procedimiento conocido como –expediente de regulación de empleo–, abriéndose el previo y preceptivo periodo de consultas con la legal representación de los trabajadores que acabará bien con acuerdo o sin él, en cuyo caso, la misma autoridad laboral dictará la pertinente resolución sobre la procedencia de la extinción solicitada, frente a la que cabrá interponer los recursos contemplados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa ante los Juzgados y Tribunales competentes del orden contencioso administrativo, quedando, pues, hurtado su conocimiento y resolución a la jurisdicción del orden social (salvo cuando el acuerdo empresarial de extinción colectiva de contratos de trabajo se hubiera llevado a cabo sin haber obtenido la previa autorización administrativa, supuesto en el que el art. 124 Ley de Procedimiento Laboral otorga la competencia de resolver su nulidad a los órganos de la jurisdicción social), al menos hasta cuando el Gobierno remita a las Cortes Generales el oportuno Proyecto de Ley para incorporar a la Ley de Procedimiento Laboral, mediante el correspondiente procedimiento especial, el conocimiento y enjuiciamiento de las resoluciones administrativas relativas a la regulación de empleo y a la actuación administrativa en materia de traslados colectivos, determinando la fecha de entrada en vigor de la atribución a la jurisdicción del Orden Social de dichas materias, previsto en la Disposición adicional vigésimo cuarta, apartado Dos de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre de Medidas fiscales, administrativas y de orden social.

 

 

 

2. Procedimiento que debe seguirse.

 

 

 

En cuanto al procedimiento propiamente dicho, debe seguir los siguientes cauces:

 

 

 

a)       Tanto el empresario como, en su caso, los trabajadores a través de sus representantes (si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difícil reparación -art. 51, apartados 2 y 9 ET y art. 7º Real Decreto 43/1996-), podrán solicitar por escrito de la autoridad laboral competente (dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o de los órganos administrativos correspondientes en aquellas Comunidades Autónomas con competencias transferidas), autorización para proceder a la extinción de los contratos de trabajo, ajustándose al procedimiento de regulación de empleo previsto en el propio art. 51 ET y desarrollado por el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo.

 

 

 

La comunicación en que consiste la solicitud deberá presentarse no sólo ante la Autoridad Laboral sino también ante la legal representación de los trabajadores, debiendo ir acompañada de toda la documentación necesaria que acredite suficientemente la existencia de las causas alegadas a favor de la extinción colectiva de los contratos de trabajo y justifique, por otra parte, las medidas que deban adoptarse para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial (art. 51, apartados 2 y 4 ET).

 

 

 

b) Respecto a cuál sea la autoridad laboral competente donde iniciar el expediente, debemos distinguir dos supuestos:

 

 

 

   1. En el ámbito de la Administración General del Estado y cuando la respectiva Comunidad Autónoma no tenga transferidas las competencias en esta materia, la autorización para extinguir las relaciones de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, corresponde:

 

 

 

      En las empresas, cualquiera que sea su plantilla, siempre que la medida no afecte a más de doscientos trabajadores, al Director provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales, dentro del ámbito de su provincia, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo c de este artículo.

 

 

 

             Si la empresa tuviera varios centros de trabajo afectados por el expediente en distintas provincias y ubicados en una Comunidad Autónoma donde no se haya producido el traspaso de funciones y servicios del Estado a la misma en materia de regulación de empleo o, en todo caso, cuando la autorización afecte a los centros de trabajo o trabajadores radicados en dos o más Comunidades Autónomas, conocerá del mismo la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, salvo delegación expresa en alguno de los Directores provinciales de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales competentes por razón del territorio.

 

 

 

            Cuando la resolución que haya de dictarse pueda afectar a más de doscientos trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá recabar la competencia para tramitar y resolver el procedimiento.

 

 

 

En el ámbito de las Comunidades Autónomas que hayan recibido el traspaso      de los servicios del Estado en materia de regulación de empleo, tendrá la consideración de autoridad laboral competente para la resolución de aquellos procedimientos, el órgano que determine la Comunidad Autónoma respectiva.

 

 

 

c) En cuanto a la solicitud de iniciación del expediente, deberá respetar el contenido mínimo siguiente:

 

 

 

1.   Memoria explicativa de las causas o motivos del proyecto de despido colectivo, acompañando a estos efectos toda la documentación que a su derecho convenga y particularmente, si la causa aducida por la empresa es de índole económica, la documentación debidamente auditada acreditativa del estado y evolución de su situación económica, financiera y patrimonial en los tres últimos años, y si son de índole técnica, organizativa o de producción, los planes, proyectos e informes técnicos justificativos de la causa o causas alegadas como motivadoras del despido, medidas a adoptar y sus expectativas de repercusión en cuanto a la viabilidad futura de la empresa.

 

 

 

Tiene resuelto la Dirección General de Trabajo que aunque la reducción del volumen de empleo reduzca los costes sociales, y con ello los costes generales de la empresa, si esta reducción puede lograrse con otras medidas laborales con menor impacto en el empleo (racionalización de la estructura y cuantía del salario, nueva organización del trabajo), estas medidas serán de aplicación prioritaria, debiéndose así dar un gradualismo en el uso de medidas laborales, con la reducción de empleo para supuestos claros de necesidad de reducir el volumen de actividad o cuando las otras medidas sobre condiciones de trabajo fracasan o no llegan a ser utilizadas (Resol. DGT 6 de septiembre de 2000).

 

 

 

2. Número y categorías de los trabajadores empleados habitualmente durante el último año, así como de los trabajadores que vayan a ser afectados, criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores que vayan a ser afectados y período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo.

 

 

 

Sin embargo, la ley contempla la prioridad permanencia de determinados trabajadores que se verían, así, excluidos de la regulación de empleo, tales como: los representantes legales de los trabajadores (arts. 51.7, 52 c y 68.b ET); los delegados sindicales (art. 10.3 LOLS); y los trabajadores que constituyan familia numerosa.

 

 

 

A este último respecto, el art. 10.1 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas (BOE del 19), permite que los convenios colectivos puedan incluir medidas para la protección de trabajadores cuya familia tenga la consideración de familia numerosa, tratándose de la extinción del contrato de trabajo, sin perjuicio de –las demás preferencias establecidas por la legislación que se encuentre en vigor en cada momento–.

 

 

 

Habrá que esperar, consecuentemente, al desarrollo reglamentario de la ley para comprobar si se regula alguna medida protectora o de preferencia en supuestos de extinción de contratos que afecten a  trabajadores que integren una familia numerosa. El derogado art.9 de la anterior Ley 25/1971, de 19 de junio, de protección a la familia numerosa, concedía prioridad a los cabezas familia numerosa y a sus cónyuges para ser empleados en cualquier puesto de trabajo siempre que reunieran la aptitud, conocimientos y demás condiciones exigidas para desempeñarlos y se tratara de puestos de libre contratación o designación y en la forma que reglamentariamente se determinara, salvo en los puestos de carácter directivo o que puedieran considerarse como de confianza; añadiendo que asimismo, en aquellos casos en que se produjeran despidos, ceses de personal, reducciones generales de jornada o traslados forzosos, gozarían dentro de su especialidad y categoría, de tal protección, en la forma que reglamentariamente se determinara, para la conservación de sus situaciones laborales.

 

 

 

En cuanto a la condición de legal representante se ha de ostentar en el momento en que se tiene que hacer efectiva la prioridad, que no es el momento de dictarse la resolución sino el momento posterior de decisión del empresario en base a dicha resolución (STS 13 de septiembre de 1990. RJ 7004); aplicándose a los candidatos, mientras dura el proceso electoral y a los representantes electos  aunque aún no hayan tomado posesión del cargo (STS 5 de noviembre de 1990. RJ 8547).

 

 

 

3. En empresas de cincuenta o más trabajadores, plan de acompañamiento social que contemple las medidas adoptadas o previstas por la empresa en orden a evitar o reducir los efectos del despido colectivo, así como atenuar sus consecuencias para los trabajadores que finalmente resulten afectados, tales como, entre otras, aquellas dirigidas especialmente a la readaptación o a la reconversión de los trabajadores y su posible integración en otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o grupo de empresas, así como aquellas que favorezcan el mantenimiento de puestos de trabajo de carácter indefinido o la redistribución de la jornada de trabajo entre los trabajadores empleados y otras de análoga naturaleza.

 

 

 

4.  Escrito de solicitud a los representantes legales de los trabajadores del informe a que se refiere el art. 64.1.4. a y b ET. Este informe tiene por finalidad conocer el estado de opinión de los trabajadores con respecto a la decisión extintiva del empresario, proponiendo, en su caso, medidas alternativas o disuasorias, cuando no oponiéndose por falta de acreditación de las causas alegadas.

 

 

 

5. Si la solicitud de iniciación del expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral, en el término de diez días, se dirigirá al peticionario para que subsane el defecto observado en el término de otros diez días, con la advertencia de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición, con archivo de las actuaciones; una vez subsanado, comenzarán a computar los plazos para el inicio del periodo de consultas (art. 51.4 ET). Copia de la subsanación que se lleva a efecto habrá de remitirse en igual plazo a la representación legal de los trabajadores.

 

 

 

6. De iniciarse el expediente por los trabajadores, a través de sus representantes, sólo se requiere que se acompañe la memoria explicativa de las razones por las que se inicia el procedimiento y las pruebas que se estimen oportunas para acreditar los perjuicios antes referidos y, en su caso, la comunicación efectuada al empresario, y la contestación y documentación que en tal sentido les haya trasladado el mismo. La autoridad laboral, en cualquier momento del procedimiento, podrá recabar de ambas partes cuanta documentación considere necesaria para dictar resolución.

 

 

 

d) De manera simultánea al curso de la solicitud, se abrirá un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores (art. 51.2 ET y art. 5 Real Decreto 43/1996).

 

 

 

La fórmula del periodo de discusión y consultas deriva del mandato de la Directiva 92/56/CEEE, del Consejo, de 26 de agosto, sobre la aproximación de las legislaciones de los estados miembros que se refieren a los despidos colectivos (DOCE, 26 de agosto de 1992), cuyo art. 2.1 establece que el empresario –deberá consultar, en tiempo hábil, a los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo–.

 

 

 

El periodo de discusiones y consultas se caracteriza por las siguientes notas:

 

 

 

Este periodo de consultas resulta preceptivo y fundamental pues si se omitiera y se llegase a la resolución  –… se estará ante un defecto de forma que provocará la necesaria anulación de la resolución y la reposición de actuaciones al trámite de consultas ya que es un trámite preceptivo de inexcusable celebración– (Res. DGT 4 de febrero de 1987, 26 de octubre de 1988 y 14 de noviembre de 1990), aunque –no cabrá alegar indefensión si la empresa intentó celebrar las consultas y la contraparte se negó –“sin justificación válida- a comparecer– (Res. DGT 24 de marzo de 1986).

 

 

 

En esta misma línea, la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las SSTS de 3, 21 y 28 de enero, 28 de marzo y 30 de abril de 1985, enseña como el trámite de audiencia no es de mera solemnidad, ni rito formalista, y sí medida práctica al servicio de un concreto objetivo como es el posibilitar a los afectados con expediente administrativo, el ejercicio de cuantos medios puedan disponer en la defensa de su derecho, quedando así supeditada la nulidad de las actuaciones a que su omisión pueda dar lugar a que se haya producido indefensión para las partes (resoluciones todas ellas citadas por la STS 9 de diciembre de 1986). Indefensión que ha de ser valorada desde una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia en los que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de defenderse y de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vista (STS 8 de julio de 1985).

 

 

 

El período de consultas entre las partes interesadas tendrá una duración no inferior a treinta días naturales o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. Durante este período las partes deberán negociar de buena fe sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, aportando para ello cuantas soluciones procedan para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados y posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

 

 

 

No obstante, si durante la tramitación del expediente, la autoridad laboral tuviera conocimiento de que por parte del empresario se están adoptando medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento, aquélla podrá recabar del empresario y de las autoridades competentes la inmediata paralización de las mismas. Es más, cuando la extinción afectase a más del 50 por 100 de los trabajadores, el empresario viene obligado a dar cuenta, tanto a la autoridad laboral como a la legal representación de los trabajadores, de la venta de los bienes de la empresa, salvo de aquellos que constituyen el trafico normal de la misma.

 

 

 

Las consultas realizadas con las representaciones de los trabajadores y la posición de las partes interesadas en las mismas deberán reflejarse en una o más actas y, en todo caso, en un acta final comprensiva del contenido de las negociaciones mantenidas, con reseña suficiente de la documentación y de los informes que hubieran sido examinados.

 

 

 

Dicho período podrá entenderse finalizado, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, cuando: a) se hubiera alcanzado un acuerdo entre empresa y trabajadores, procediendo entonces la autoridad laboral a dictar resolución en el plazo de los 15 días naturales posteriores autorizando la extinción de las relaciones laborales (art. 11 Real Decreto 43/1996) o, b) cuando, el periodo de consultas concluya sin acuerdo, supuesto en el que la autoridad laboral deberá dictar resolución en el mismo plazo antes citado estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial (art. 12 Real Decreto 43/1996).

 

 

 

Se ha discutido si el acuerdo debe ser refrendado sólo por los legales representes de los trabajadores o están también legitimados la totalidad de los trabajadores afectados. Las resoluciones de la Dirección General de Trabajo (DGT) se inclinan por opinar que sólo aquéllos primeros están legitimados con su presencia y firma para vincular en el acuerdo final sobre la extinción colectiva de los contratos de trabajo y que, por tanto, si los firmantes únicamente son los trabajadores afectados –el acuerdo ha de entenderse no vinculante para la autoridad laboral y simplemente como un elemento de convicción más entre los aportados al expediente, pero nunca como un pacto vinculante para la autoridad y de preceptiva homologación” (Res. DGT 9 de abril de 1981 y STCT 7 de febrero de 1984).

 

 

 

De igual suerte, la falta de legal representación de los trabajadores en aquellas empresas donde no ha existido un proceso electoral aconseja notificar la iniciación y posterior ratificación del acuerdo, a todo el personal y no únicamente a los trabajadores afectados por la extinción de su contrato de trabajo, –pues la decisión que recaiga al respecto, de una forma indirecta afecta a los intereses del resto de los trabajadores de la plantilla– (Res. DGT 29 de abril de 1983), y sin perjuicio de que el personal nombre una comisión ad hoc para asistir a las deliberaciones y suscribir el acuerdo, previa acreditación del mandato de representación.

 

 

 

A la finalización del período de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo, acompañado del acta o actas a que se refiere el apartado anterior y, en su caso, el informe previo de la legal representación de los trabajadores sobre el expediente de regulación de empleo a que se refiere el art. 64.1.4º a) ET y art. 6.1 d) Real Decreto 43/1996.

 

 

 

e)   Una vez iniciado el procedimiento y recibida por la autoridad laboral la oportuna comunicación en tal sentido, dará traslado de la misma junto con la documentación que obre en su poder, a la entidad gestora de la prestación por desempleo (INEM) a efectos de la posible emisión de informe.

 

 

 

Asimismo, recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el plazo máximo de diez días naturales, en aquellas empresas que cuenten con cincuenta o más trabajadores, o de cinco, en caso contrario, comprensivo de las causas motivadoras del expediente de regulación de empleo en los términos previstos en el art. 51 ET, y de cuantos otros extremos resulten necesarios para resolver fundadamente, debiendo ser evacuado en el plazo de diez días a partir de la solicitud, y obrar en poder de la autoridad laboral antes de la finalización del período de consultas, momento en el cual será incorporado al expediente.

 

 

 

La autoridad laboral podrá solicitar cuantos otros informes juzgue necesarios, fundamentando la conveniencia de reclamarlos, siempre y cuando se concrete el extremo o extremos acerca de los que se solicita, debiendo ser emitidos en el plazo de diez días, salvo que el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor.

 

 

 

f) En el plazo de tres días, a contar desde la finalización del período de consultas, la autoridad laboral procederá a dar audiencia del expediente a las partes, en el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aducidos por las mismas en los términos del artículo 84.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Consecuentemente,antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto el expediente a los interesados o, en su caso, a los representantes, disponiendo de un plazo no inferior a diez días ni superior a quince para alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

 

3. Resolución.

 

Acabado el trámite de audiencia, finaliza el procedimiento administrativo en que consiste el expediente de regulación de empleo por medio de la resolución de la autoridad laboral.

 

– Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolución se dictará en el plazo de quince días naturales a partir de la comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del período de consultas; si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud.

 

 

 

Si empresa y representantes legales se han puesto de acuerdo durante el periodo de consultas o, incluso, después, mediante la intervención de la autoridad laboral, la resolución que deberá dictarse en un plazo de 15 días naturales, homologará dicho acuerdo, salvo que preciase de oficio o a solicitud de parte interesada, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, en cuyo caso lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad.

 

 

 

B)      EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS POR CAUSAS OBJETIVAS.

 

 

 

1. Número de trabajadores afectados y causas de extinción.

 

 

 

Si la extinción afecta a un número de trabajadores en número inferior a los señalados para los despidos colectivos, o bien afecta a la totalidad de la plantilla, siempre que en este caso el número de trabajadores afectados sea igual o inferior a cinco, deberá tramitarse con arreglo a los arts. 52 c) y 53 ET por la sola voluntad resolutiva del empleador y, por tanto, sin necesidad de obtener previa autorización administrativa.

 

 

 

Respecto a las razones por las que puede extinguirse el contrato son, al igual que en los despidos colectivos, las basadas en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos.

 

 

 

 

 

 

 

2. Procedimiento a seguir.

 

 

 

En cuanto a la forma que debe observarse en la adopción del acuerdo de extinción, advierte el art. 53.1 ET que el empresario debe cumplir con los siguientes requisitos:

 

 

 

a)   Comunicación escrita y motivada al trabajador, con expresión de la causa.

 

 

 

El empresario no puede limitarse a una expresión genérica y abstracta de la causa o causas invocadas en su derecho, sino que debe concretar los hechos en que se funda la decisión extintiva (STS 10 de marzo de 1987. RJ 1371), así como acreditar suficientemente su existencia y de qué manera contribuye la amortización del puesto de trabajo a superar la situación económico negativa de la empresa o a superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la misma, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos. Nos encontramos ante un despido causal, de modo que la inexistencia de causa, su falta de acreditación o la insuficiencia de la misma sólo puede acarrear su nulidad, por estricta aplicación de lo dispuesto en el art. 122.2 LPL. Como asevera el TSJ Castilla y León, el término –causa– hay que entenderlo como el término –hechos– que han de recogerse en la carta de despido (sentencia 31 de marzo de 1997. AS 1153). Es más, –A diferencia de lo que ocurre en el despido disciplinario, por el que el trabajador tiene, aunque sea vagamente, una idea de lo que se le imputa, en el despido objetivo lo que legitima la decisión del empresario es una causa que puede ser completamente desconocida para el trabajador–, por lo que –debe exigirse que la carta contenga elementos suficientes para que el trabajador pueda organizar su defensa (…)– (STSJ Navarra, 31 de enero de 2000. I.L. J 221).

 

 

 

b)   Puesta a su disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

 

 

 

Simultaneidad que la doctrina legal subraya con notable energía en cuanto a lo esencial del mandato y la necesidad de su escrupuloso cumplimiento si se quieren eludir los efectos legales de nulidad con que su infracción está conminada (STSJ Asturias, 12 de julio de 2002. I.L. J 1705); considerándose simultánea la entrega de la carta y de la indemnización si el mismo día se ordena una transferencia bancaria (o un giro postal), pero no si se ordena 3 días más tarde (STS 23 de abril de 2001. RJ 4874).

 

 

 

La ley permite, no obstante, que cuando la decisión extintiva se fundare en causas económicas y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización legal, el empresario, dejando constancia de ello en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio de que realmente concurra esta imposibilidad (STSJ País Vasco, 21 de septiembre de 1999. I.L. J 1415) y del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Pero en tal supuesto, ello –… no significa que el empresario no deba cuantificar la indemnización. Debe hacerlo aunque no ponga a disposición la indemnización, pues debe darse al trabajador la posibilidad de recurrir el despido, cuando exista error no excusable en el cálculo de la indemnización– (STSJ Andalucía (Málaga), 14 de julio de 2000. I.L. J 1775).

 

 

 

Consecuentemente, se difiere el pago de la indemnización a la fecha de efectos del despido, lo que suyo acontecerá cuando el empresario preavise de su intención de extinguir el contrato en el plazo a que me referiré seguidamente, ya que si hace coincidir la fecha de comunicación extintiva con la de sus efectos, el empresario viene obligado, en cualquier caso, a pagar en el mismo instante la indemnización.

 

 

 

En empresas de menos de 25 trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 del importe total de la indemnización que corresponda a los trabajadores (art. 33.8 ET), así como la indemnización reconocida en sentencia, en caso de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del duplo del salario mínimo interprofesional (art. 33.2 ET).

 

 

 

c)     Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, debiendo el empresario dar copia de dicho preaviso (aunque debe entenderse por tal la propia comunicación escrita de la extinción con expresión del plazo de preaviso) a la legal representación de los trabajadores para su conocimiento –a sensu contrario, no existirá tal obligación cuando el empresario no conceda preaviso-.

 

 

 

La no concesión del preaviso en nada afecta a la validez de la comunicación extintiva, sin que sea motivo de nulidad (art. 53.4 ET y art. 122.3 LPL) y siempre a salvo de la obligación del empresario de efectuar su abono, debiéndose incluir la parte proporcional de las pagas extraordinarias (STSJ Madrid, de febrero de 1998. AS 505).

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